审理法院：济宁市中级人民法院
案号：（2018）鲁08民再106号
案件类型：民事
案由：合伙协议纠纷
裁判日期：2019-01-28
审理经过
桂思华与王衍伟合伙协议纠纷一案，泗水县人民法院作出（2016）鲁0831民初1613号民事判决，王衍伟不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）鲁08民终6244号民事判决，已经发生法律效力。桂思华不服，向本院提出再审申请。本院2018年3月30日作出（2018）鲁08民申50号民事裁定，裁定对本案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2018年9月26日、12月26日公开开庭审理了本案，再审申请人桂思华及其委托诉讼代理人宋广凯、被申请人王衍伟及其委托诉讼代理人徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理认定：原、被告及案外人桂林合伙实际施工由山东永胜建设集团承包、泗水县济河办党家庙村委会分包的党家庙社区7-13楼（其中12号楼未实际施工，同下）建设工程，其中1-6号楼已经结算完毕无争议。施工过程中，原、被告及桂林达成散伙协议，原、被告及桂林退出该项目工程施工。2014年7月3日，经济河办事处主持，原、被告、桂林及永胜公司参加，以原、被告及桂林为前期项目部、以被告为后期项目部，各方达成解决该社区7-13号楼工程价款的基本分割协议，将该部分楼房工程款中的680万元（含利润补偿、管理费提取、让利）转归后期项目部所有。该680万元中包含工程款598万元，因原、被告对一期（前期）已完成及后期未完成（审减）项目未核算、有争议，为解决该问题，2014年10月26日，原、被告及桂林又签订《党家庙社区一期工程分割协议》，约定：7-13号楼造价598万元所含项目，如有一期承担的，由被告负责退还多支出的三分之二（因一期由原告三人合伙施工）在经施工班组认可后支付给原告及桂林。
一审法院认为
原审法院原审认为：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，原告桂思华与被告王衍伟、案外人桂林于2014年10月26日签订《党家庙社区一期工程分割协议》，达成退伙协议，双方的合伙终止，在双方达成的书面协议中，明确约定了债权的分割及合伙债务的承担，该约定系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应认定原、被告双方的退伙协议合法有效。原、被告双方应依照退伙协议履行各自义务，原告桂思华与被告王衍伟于2014年10月26日签订的《党家庙社区一期工程分割协议》中明确约定7-13号楼造价598万元的装饰工程所含的项目，如有一期承担的，由王衍伟负责退还多支出款的2/3（经施工班组认可）支付给桂思华、桂林。原告提供由施工班组签字认可的证据证明移交后期598万元装饰工程造价中包含前期完成工程造价1719629.82元，该款应由王衍伟退还2/3给桂思华、桂林，原告要求被告支付应退还款的1/2计款573209.94元的诉讼请求，合法有据，应予以支持。被告应支付给原告退还款573209.94元，并支付原告利息，自2016年6月3日至本判决指定的给付之日，按中国人民银行同期借款利率计算。原告主张退还款6%的管理费中的34392.59元，因双方2014年10月26日签订的协议中未约定管理费的事项，系其他合同所约定事项，原告的该主张本案不宜处理，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、被告王衍伟于本判决生效后十日内一次性支付原告桂思华退还款573209.94元；二、被告王衍伟于本判决生效后十日内一次性支付原告桂思华利息（自2016年6月3日至本判决指定的给付之日，按中国人民银行同期借款利率计算）。三、驳回原告桂思华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9532元，减半收取4766元，由被告王衍伟负担。
二审上诉人诉称
上诉人王衍伟不服原审判决，上诉称：桂思华、桂林退出合伙后，三方签订了分割协议，该协议约定了如有一期工程，但是约定的情形并不一定发生。2014年10月27日和10月28日，桂思华、桂林、上诉人分别与发包人、承包人签订了还款协议，该协议应当是对于工程款的认可，协议中598万元不包含前期工程。综上，请求改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
二审被上诉人辩称
被上诉人桂思华答辩称：根据分割协议，598万元中，如有一期承担的，由王衍伟负责退还多支持款项的三分之二，支付给桂思华、桂林。根据班组签字的材料可以证明一期已经完成的以及一期未施工的共计175小项，该部分价值总承包人永胜公司出具证据可以证明，该598万元工程款对应项目中计款1719629.82元的施工项目，属于前期共同完成（含上诉人最终未实际施工）；因该171.9629万元工程款，是以减损3人共同领款和对应增加上诉人未实际施工项目工程款形成，依据法律规定和双方协议约定，均应由上诉人退还前期项目部即每人三分之一，原审判决合法有据，并无不当。
二审法院查明
本院二审法院审理查明的事实与一审认定的基本事实相一致。
本院二审审理期间，上诉人提供证据如下：工程明细，该明细与被上诉人一审提交的一致，有王景星，颜振礼、司延春的签字，证明其三人在明细上的签名是别人代签的，其并不知情。被上诉人提供证据如下：审计报告一组。证明该审计报告是在一审判决后才作出，审计报告可以证明本案涉及的7-13号楼共审减工程款1350973.42元，其中包括移交上诉人工程款598万元的部分对应项目，能够佐证被上诉人原审提交的书证3、4。
二审法院认为
本院二审认为，上诉人王衍伟与被上诉人桂思华、案外人桂林合伙关系应当予以认定。本案的争议焦点是：上诉人是否应退还被上诉人前期工程款，数额如何予以认定。被上诉人提交了班组签名的工程明细以证明前期工程应施工的装饰工程工程量，但是涉案工程并没有各方共同认可的班组人员明细。被上诉人提交山东永胜建设集团有限公司的工程造价证明，证明前期工程计入后期工程造价中造价金额，但是山东永胜建设集团有限公司出具的只是工程造价证明。工程施工完毕后，施工人、发包人、总承包人并未进行结算，对于实际施工的总工程量、双方争议工程量、工程款均无法予以确定，被上诉人主张不应予以支持。被上诉人可以待各方结算完毕以后再另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审判决如下：一、撤销泗水县人民法院（2016）鲁0831民初1613号民事判决。二、驳回被上诉人桂思华的诉讼请求。一审案件受理费4766元，二审案件受理费9532元，均由被上诉人桂思华负担。
再审申请人称/抗诉机关称
再审申请人桂思华再审请求：1、请求撤销山东省济宁市中级人民法院二审民事判决;2、请求改判维持山东省泗水县人民法院原审判决。理由为：1、有新的证据，足以推翻原判决。现涉案工程相关的技术人员、监理人员已经出具证明,对涉案工程的具体施工班组人员明细予以证明；且涉案施工班组人员均有收取施工方的收款收据，足以确认其班组人员身份。故，二审判决认为不清楚的涉案工程施工班组人员已经得到进一步的证实，足以确认班组人员明细。因为监理、技术人员系施工中独立的第三方，对班组人员有证明的资格和效力；且班组人员的领款手续能够证明其身份。实际上，被申请人在原诉讼中，对于申请人方举证的施工班组人员并无异议，只是对12名班组人员签字中的王景星、颜振礼、司延春3人签字的真实性提出异议，对此被申请人的《上诉状》第一条第4点（第3页），二审判决第3页最后一段均足以证实。因此，本案并不存在二审判决第4页所述“涉案工程并没有各方共同认可的班组人员明细”的问题，二审判决该错误认定违背事实，与双方主张均不相符，应予纠正。2、本案并非建设工程施工合同纠纷，而是合伙纠纷，各方对合伙期间的工程量、价已经结算完毕；且申请人方移交被申请人的前期转后期继续施工的598万元工程量、价，及被申请人未实际完成该598万元工程量中的1719629.82元，均事实清楚、证据确实充分，二审判决以建设工程施工合同纠纷的观点处理本案，对足以认定合伙退款认为“无法确定”，违背事实证据,不能成立。(1)申请人方、被申请人方分别与业主泗水县济河街道党家庙村民委员会、总承包山东永胜建设集团有限公司签订的《还款协议》，能够证明本案所涉双方合伙期间工程量、价均已结算完毕，二审判决第4页所认定的“对于实际施工的总工程量……无法予以确认”违背事实，违反证据。上述《还款协议》，被申请人方已经在一审中作为其第7号、8号证据提交。《还款协议》第一条“欠款数额确定”中，对涉案总工程款的结算价确定为4428万元，并按照申请人与被申请人所签订的分割协议,确定前期项目部工程款为3748万元(申请人与被申请人双方共同享有），前期已经收到2371.28万元，欠付1376.72万元；又依据上述《分割协议》确定所欠工程款为被申请人王衍伟500.24万元、桂思华495.24万元、桂林381.24万元。各方并依据上述结算签订了《还款协议》。据此，本案并不存在工程量、价未结算完毕的问题，二审判决认定未结算完毕明显没有事实依据。双方对于合伙期间施工总工程量、价并无争议，而是对散伙时分割协议所涉前期拨转后期598万元工程款所涉的工程项目，其中申请人方已经实际施工的部分及被申请人未施工的部分，依据分割协议由被申请人退款及其金额的问题，二审对本案证据的要求及分析认定不当，请予纠正。该事实综合上述《还款协议》、《分割协议》及班组证明、永胜公司造价证明等足以认定，并不存在无法确定的问题，更不存在二审判决所认定的总工程量、价未结算问题。（2）二审判决不予认定符合双方约定、且有多份证据补强的施工班组证明，违背本案事实证据。班组人员出具的《前期完成工程》（含后期未实际施工），系依据申请人与被申请人所签订的《党家庙社区一期工程分割协议》第5条规定、授权的退款认定标准（“经施工班组认可”)，按双方约定要求提供的证据，二审不予采信本身不能成立。同时，监理、技术人员对施工班组证明的签字认可，进一步佐证了施工班组证明的真实性、有效性。因监理、技术人员具备本案对应事实的证明资格和能力、权威，应当作为认定事实的重要依据之一。而且，被申请人方原审出庭证人陈洪伟、曹军不同程度地证明，被申请人原审所提交的书证3暨14项应由后期施工的工程量清单（与申请人提交的书证3对应）暨移交598万元工程项目中，存在实际上前期已经施工的项目、及后期未施工的项目（详见庭审笔录），故被申请人方的出庭证人亦能印证：本案移交后期的598万元工程项目中，存在被申请人未实际施工的项目,与申请人主张及班组签字证明相符。另外，申请人二审提交（一审判决后作出）的审计报告，能够进一步证实被申请人对598万元移交工程款存在未实际施工的情形，及其对应审减项目、价款，能够进一步佐证施工班组证明的真实性。（3）永胜公司出具的《工程造价证明》应当适用于本案，二审不予采信系对案件定性不当、认定事实不清造成。二审判决第4页以“被申请人提交的山东永胜建设集团有限公司的工程造价证明，证明前期工程计入后期工程中的造价金额，但是永胜公司出具的只是工程造价证明”，并以涉案工程“并未进行结算”为由，对该证据不予采信。该观点明显是混淆了建设工程施工合同纠纷与本案合伙退款纠纷采用证据的不同。因为申请人向被申请人移交598万元时，涉案工程整体尚未审计完毕，申请人系按照永胜公司造价移交的由被申请人继续施工的对应工程计款598万元，现其未实际完成的申请人已移交款项中的工程量，也应当依据同一计价方式、口径退款。故，本案移交后期及后期退款的计价依据，均是永胜公司工程造价，原审以未结算为由，不予认定永胜公司工程造价的证据效力，与本案基础事实不符。(4)依据双方协议，被申请人应当退还散伙时申请人已经向其移交的、用于继续施工的598万元中，其未实际施工的工程量1719629.82元中的三分之二，综合双方举证的《还款协议》、《分割协议》、施工班组证明、永胜公司造价证明、审计报告等足以认定，二审判决认为“无法确定”不能成立。第一，598万元移交工程款移转后期的条件：该部分工程款是在暂定7-13号楼中的598万元工程对应价款的项目未施工，并由被申请人在其继续施工前提下，从合伙3人应共领的7-13号楼剩余工程款1732万元中扣除该598万元，转被申请人一人领取。双方当事人均认可：前期拨转后期598万元工程款所涉的工程项目，系按后期将继续实际施工和按预算价（当时未审计、结算）计价598万元，从前期3人应分工程款中扣除并移交后期被申请人1人。对此，除双方在原审庭审中对一致认可外，被申请人原审答辩状正文第9-12行、二审上诉状第2页第1-3行均予认可。该事实清楚，双方均无异议，足以认定。第二，从该598万元工程款移转的过程上看，双方对该款移转，是在未准确测量、核算划分前后期工程量基础上，仅为整体性、概括性的预分割，而不是终局性的处理。对此，申请人原审提交的三方分割协议（原告书证二）足以证明，双方在对外签署会议纪要后、还款协议前，订立内部协议另行明确约定了被申请人的退款责任，该协议明显是因分割工程款时未准确核算前后工程量，以及后期是否全部施工完毕存在不确定性，才约定了被申请人最终还要承担退还前期多支出款三分之二的责任；否则，不会出现该退款约定。另一方面，被申请人原审提交的书证1工程量分割明细，该书证最后部分相关方陈燕宇注明“算账时再协调”，王辉凡注明须经“双方代表人进行见证和确认”，也说明当时未准确核算前期已完成工程量，是暂定、待核对的工程量。另外，被申请人方原审出庭证人陈洪伟也证实前后期没有准确核算工程量。第三，从双方约定上看，依据退伙分割财产的内部协议，被申请人理应退还598万元中其未实际施工项目对应的价款。2014年10月26日，双方所签订的《党家庙社区一期工程分割协议》，在暂定按照会议纪要进行前后期分割的基础上，协议第5条另行约定：7-13号楼造价598万元所含项目（暨预定由后期实际施工的项目），如有一期承担的，由被申请人负责退还多支出款的三分之二，在经施工班组认可后支付给答辩人方。前期已完成的工程项目，在未准确核算的情况下，如有混入598万元中的移交项目中的，该部分对应工程款明显属于前期多支出（不应移交而移交）部分；而598万元对应工程项目价款系从3人整体应分款中扣减对而移转被申请人领取，该部分中被申请人最终未实际施工的，也是3人少分该部分而被申请人多得该部分，亦属前期多支出的工程款。据此，凡属前期少分多支、且被申请人依据散伙分割协议多领取的款项，均属被申请人依据三方协议第5条应当退还的前期多支出部分工程款的范围。第四，施工班组、监理及技术人员出具的证明，足以认定上述前期移交后期预定继续施工的598万元工程项目中，包括部分前期己实际完成的工程项目及后期未实际施工的项目计款1719629.82元，一审判决被申请人承担还款责任合法有据，并无不当。第五，被申请人原审出庭证人陈洪伟、曹军不同程度地证明,被申请人所提交的书证3暨14项应由后期施工的工程量清单（与答辩人提交的书证3对应，系总类与细目的关系，均系598万元范围中）暨移交598万元工程项目中，存在实际上前期已经施工的项目、及后期未施工的项目（详见庭审笔录），故被申请人方的出庭证人亦能印证：本案移交后期的598万元工程项目中，存在被申请人未实际施工的项目，与申请人主张及班组、监理、技术人员证明相符。另外，现已作出的审计报告所审计的被申请人已完工程，对比申请人向其移交的工程范围，能够进一步证实被申请人对598万元移交工程款存在未实际施工的情形。第六，前述175小项工程项目，与永胜公司核算的171.9629万元工程价款所包括项目相对应，且计价准确，一审认定涉案应退还工程价款数额正确无误。双方在一审庭审中对申请人书证3班组签字所对应的工程项目，属于永胜公司计价1719629.82元工程款所对应项目无异议，即使是被申请人所提交的永胜公司工作人员录音证据，也能证明申请人原审提交的书证3暨175小型工程项目计价准确，且属于598万元移交工程项目范围中。第七，前述171.9629万元工程价款包含在598万元预定移交后期应由后期实际施工的部分，双方对此亦无争议。双方在原审诉讼中，对申请人所主张的171.9629万元工程款所涉项目包含在移交后期的598万元工程项目中并无异议（争议仅为是否应退还、即被申请人是否实际完成），且申请人提交的书证4永胜公司证明，被申请人提交的书证11永胜公司对工程造价的说明，均能明该171万余元工程项目均属预定由被申请人继续实际施工，包含在前期移交后期工程款598万元工程项目中。以上证据综合并相互印证，能够证明一审认定的1719629.82元工程款所对应项目，均属前期已经移交后期的598万元工程款中所包含的，且预定和应当由后期实际完成的工程项。现被申请人未实际施工该171.9629万元工程项目已经发生前期多支出、后期多取得该部分工程款的情形，一审判决被申请人承担相应还款责任正确无误。3、（1）综合二审判决“本院认为”部分，二审系以申请人起诉事实不清、证据不足，暂不作出实体判决。即使二审判决认定的事实成立，在此情形下也应当是“驳回被上诉人原审起诉”，并保留申请人一方取得证据后的另行起诉权利。但“驳回诉讼请求”属于实体性处分，等于消灭了申请人方的实体性诉权，不应适用于本案。（2）二审判决申请人“驳回诉讼请求”没有引用法律依据。二审判决引用的《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，系对一审判决改判或变更的法律条文。但是，二审判决改判“驳回诉讼请求”，则没有引用驳回诉讼请求的实体法依据和程序法规定，不能成立。另外，二审判决并未确定驳回申请人方原审诉讼请求，判决表述不准确。（3）如前所述，二审判决对本案定性不当，系按照建设工程施工合同的法律关系认定事实、采信证据，由此导致对本案已经结算完毕的合伙纠纷认为未经总结算，不具备实体判决条件；同时，二审判决所认定的必须各方结算完毕后，本案争议方具备实体处理条件，亦属对案件定性不当造成，本案只要散伙协议所涉被申请人的退款责任及其金额的事实清楚，即具备判处条件，而不需要各方对总工程量、价结算完毕，二审判决所附加的申请人方主张权利的条件与双方争议的法律关系性质不符。以上二审判决的观点均属适用法律不当，并由此导致认定事实不清，判处错误。综上所述，原判决认定事实不清，违背证据，对案件定性不当，适用法律错误，请求依法改判或裁定本案发回重审。
再审被申请人辩称
被申请人答辩称：被答辩人要求答辩人退还工程款没有事实及法律依据，具体理由如下：一、申请人主张不能得到法庭支持。
本案原一审及二审庭审中，2014年10月27日及28日的还款协议，2012年9月26日分割明细加上2014年7月3日的会议纪要以及被申请人提交的王辉凡、张丙亮2015年6月1日的两份证明，结合两证人身份足以证明本案被申请人自己本人实际施工的工程量总造价598万元，经六方会议确定补偿后数额为680万元。故2014年10月27日及28日的两份还款协议及分割协议均系当事人之间真实意思表示，在上述协议不被撤销或被确认无效的情况下，申请人的起诉要求从新分割无事实及法律依据。二、原一审、二审申请人提交的证据不足以证明其主张。原一、二审庭审过程中，申请人提交证人一组（仅能证明前期由三人合伙施工），其证人证明的事实，均被被申请人提供的证据四（后期项目全部施工班组出具的证明）及收到条所否认，且被申请人提交的证据，足以证明7-13号楼（不包括12号楼）后期施工均有被申请人王衍伟独立完成，工程款的结算也由王衍伟结算。对于2015年2月10日山东省永胜建设集团有限公司预结算中心出具的《泗水县党家庙社区7-13号楼前期部分工程照价》的证明，首先，其作为单位证言，没有单位负责人，签字；因其并非项目负责单位（查明本案工程系由山东省永胜建设集团有限公司泗水分公司承建）并非有权出具单位；《证据规则》第55条第1款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”《证据规则》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”《证据规则》第82条的规定：“人民法院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准”，结合张庆宝的录音，足以证明其单位证言不能作为有效证据采用，且2015年6月1日对此已作出说明，应以四方签订协议为准。三、从请求权角度：申请人在原一、二审主张要求前期已完成后期未实际施工的现有证据不能证明二期过程中含有一期工程已施工完毕的工程；申请人要求散伙后期的未施工的工程无诉权，本案不能突破合同相对性。
本案第一次再审庭审中，再审申请人提供了下列证据：
一、施工班组颜振礼2009年10月11日以钢筋工程工资借款10000元的借据、2009年10月20日以木工钢筋工工资名义的借款8万元的借据、2011年8月20日报销212230元的费用报销单；王景星2012年3月30日、4月22日、4月27日1＃、2＃车库工程款各借款10000元、5000元、10000元的借据、2012年2012年4月30日报销费用25000元的费用报销单；丁庆彬2011年11月2日、12月23日借挂瓦工资各10000元、2000元的借据；刘玉凯2011年12月22日、2012年1月20日以水泥地面名义借款10000元、3000元的借据；曹军2011年11月16日、2012年4月27日以外墙保温名义借款60000元、10000元的借据；司延春2011年10月20日以植筋3、4、5、6＃名义借款3000元的借据；孔宪伟2012年1月20日载明“1＃2＃挂，每挂1600元及党家庙工地楼梯抹灰工程款19200元”的收款条；孔祥宁2012年1月21日载明“2＃楼6挂460元、5＃楼2挂1600元，党家庙工地楼梯抹灰工程款5960元”的收条；田亚东2011年10月14日、12月23日以水泥地面名义借款30000元、3000元的借据；田承昌2011年11月10日、2012年1月20日以楼顶防水名义借款4000元、5000元的借据。用以证明：该施工班组确系前期工程的施工班组，与申请人一审提交的证据六《泗水县党家庙社区工程建设会计报表》相互印证，可以证实其参与了前期工程，对申请人一审提交的证据三《泗水县党家庙社区7/8/9/10/11/13号住宅楼前期完成工程》的签字、认定是根据自己实际施工情况所完成。
二、1、技术员庞志臣、**帅、桂彬和监理曲广磊于2016年6月28日共同出具的《关于党家庙社区7-13#住宅楼工程量的情况说明》，用以证明598万元工程量的划分系为了便于计算工程量而实行的大项划分、整体划分原则，其中有部分前期完成的工程量计入了后期，并证实了有部分工程未实际施工，印证了申请人一审提交证据三《泗水县党家庙社区7/8/9/10/11/13号住宅楼前期完成工程》的真实性。该情况说明载明：“党家庙社区前后期工程量分割时按照大项、整体划分的原则进行划分，因为当时工程进度参差不齐，实行大项划分、整体划分便于计算工程量，未逐项准确核对前期已完成项目。为了便于计算当时前期完成的工程量，有部分计入了后期；在竣工结算审计时，发现所有储藏室顶保温、车库顶保温、阳台推拉门、卫生间推拉门、散水没有施工。1、卫生间、厨房分项工程中，前期已完成全部防水、墙面砖。2、所有栏杆制作、安装工程中，前期已完成全部屋面上人孔、钢筋制作。3、9#、13#楼屋面所有分项工程中，前期已完成全部阁楼抹灰、防水、防水找平层、钢直梯制作。4、8#、11#楼所有内墙抹灰工程中，前期已全部完成。5、储藏室抹灰工程中，只有9#、13#楼没抹，其余7#、8#、10#、11#楼储藏室抹灰工程前期已完成。6、7#、8#、10#、11#楼储藏室地面工程中，前期已完成找平层。技术人员：庞志臣、**帅、桂彬、监理：曲广磊（签字）”（注：该证据一审已提供）。
2、技术员庞志臣、**帅、桂彬和监理曲广磊于2017年4月20日共同出具的《证明》，证实各施工班组的明细。载明：“兹证明泗水县党家庙社区1-13号楼原王衍伟、桂林、桂思华施工队各工种施工班组负责人名单如下：钢筋工班组：颜振礼；外墙保温班组：曹军；瓦工班组：王景星;地面、找平层：田亚东、刘玉凯；楼梯踏步：孔宪伟、孔祥宁；屋面挂瓦：丁庆彬；钢植筋：司延春；烟道、轻质隔板安装：张荣民。特此证明以上情况属实。技术人员：庞志臣、**帅、桂彬、监理：曲广磊（签字）”。
3、施工班组颜振礼、司延春、王景星于2018年7月15出具的《证明》，证明该三人在申请人一审提交证据三《泗水县党家庙社区7/8/9/10/11/13号住宅楼前期完成工程》的签字是真实的，并且所签字证明的内容也是属实的。该证据载明：“我们在《泗水县党家庙社区7/8/9/10/11/13号住宅楼前期完成工程》的签字属实，其中钢筋工班组负责人颜振礼、瓦工班级负责人王景星，钢植筋班级负责人司延春”。
三、曲广磊与桂彬的证件，证明他们确实是监理和技术员。
被申请人对上述证据质证称：我们认为上述施工班组，施工从1-13号楼，其中1-6号无争议，7-13号楼主体部分是由原被告三人共同施工，因此，施工班组出具证人证言并不能证明后期施工工程量含有一期工程量，充其量只能证明其施过工。另外，本案的证人证言并未有其他证据相互印证。曲广磊系现场监理人员，其属于监理公司，不应出具个人带有倾向性的证言，桂彬系当事人的侄子，与本案存在利害关系。
被申请人第一次开庭庭审中没有证据向法庭提交，其在庭审中陈述：涉案7－13号楼（12号楼未施工）在三人合伙施工完毕主体工程后，装修工程于2013年底施工完毕，2012年9月26日我们已经散伙，2014年10月26日签订了《一期工程分割协议》实为工程款分割协议，分割协议是在施工完后签订的。
被申请人第二次庭审中向本院提供了下列证据：
1、2018年9月28日、29日，邵涛、张德赞、张兵、李传贵、纪成国、王继传、陈洪伟、颜振礼、司颜春、王辉凡的书面证明、2016年10月28日王衍伟与张庆宝、2018年9月28日王衍伟与王景星、颜振礼等人的通话录音、视频资料一宗。被申请人以上述证据证明：申请人在上次庭审中提交的证据是虚假的，对于上述证人申请人使用了欺骗的手段，骗取上述证人，证言是其通过非法的手段获得的，其所提交的证人证言后我们逐个核实，并附有视频以及证人所出具的书面材料。另外，可以证明2015年2月10日申请人通过上述非法获得的证据交由永盛公司投标部，并结合上次庭审中申请人方的自认可以证明永盛公司2015年2月10日所出具的证据中所载明的171万元实际上是不存在的，另结合2015年6月1日永盛公司出具的证明载明涉案171万元应根据2014年10月28日济河街道办事处以及党家庙村委、山东永盛公司四方出具的证明，根据10月28日的协议申请人与被申请人之间是存在协议所载明的154万元及48万元，因此可以证明上述申请人提交的证人证言以及其他材料均是虚假的，另可以证明598万元工程系王衍伟独立完成，工程款也由王衍伟独立支付，工程节点前期工程与后期工程均是可分的，时间为2012年9月26日。
再审申请人对被申请人提交的证据质证称：对被申请人提交的该组证据均有异议。其不能证明被申请人的观点，从被申请人提交的各证人写的证明材料可以看出均是统一打印好，由相关人员进行签字，并不是书写人本人真实意思表示，不是本人根据自己知道的情形进行书写，从被申请人提交的光盘也可以看出，是申请人将提前打印好的材料交给证人由证人拿着材料进行宣某、拍照、录像，并且就宣某完的材料进行了签名，因此可以证明这是被申请人提前按照自己的意思书写好找证人进行签名，该种所谓证据不能够推翻申请人提交的各证人前期收款的收条等相关证据，另外被申请人如果认为申请人提交的证据虚假需要核实证人应当申请证人出庭作证，而不是采取让证人宣某被申请人书写的材料录制视频的方法进行抗辩。另外，对于申请人提交的所谓的班组签字的《前期完成工程》并不仅是按照证人所谓的签字来进行确定，该表格与被申请人一审提交的2012年8月10日分割明细、一审申请人提交的2013年11月5日《泗水县党家庙社区工程建设会计报表》均是相一致的，完全能够证明并分清将前期已完成的工程分割在了598万元之中，以及598万元预算中存在部分审减掉的未施工部分，我们将这个表又进行了细化，将相关对应明细提交给法庭。
再审申请人为证明自己的观点，在本院再审第二次庭审中，向本院提交了下列证据：
1.2013年12月10日，泗水县党家庙社区7、8、9、10、11、13住宅楼预算价598万余元的《建筑预算书》。该预算书是2014年7月3日会议纪要明确598万余元的基础；
2.2014年7月3日，《关于济河街道党家庙社区7-13号楼工程前期后期项目部工程造价分割的会议纪要》。会议纪要第二条确定的598万余元，该会议纪要确定的598万余元就是依据的上述预算书；
3.2012年9月26日王衍伟签名的《党家庙社区7#-13#楼工程量分割明细》（二审卷宗32页、33页），该分割明细是被申请人一审时提供的证据一；
4.2013年11月5日《泗水县党家庙社区工程建设会计报表》；
5.2015年2月10日制作的171万余元的预算书。该预算书是从598万元的表中，根据我们提交的班组签字的表中拉出来的，是永胜公司预算人员制作出来的，上述证据是先有的598万的表，再有的班组签字的表，再有的171万余元的表。我们现在向法庭提供的新表，序号、定额编号、工程名称、金额是对应的598万元和171万余元表中的相关数据，分割明细是对应的刚才提到的证据三分割明细中的编号，会计报表中欠班组工程款名单对应的是证据四会计报表。
被申请人认为上述证据不应该作为认定是否有171万余元的证据。因为上述证据1仅是一个预算表，并非最终结算也非申请人所说的审计报告，审计报告中也载明了有无施工的问题，该预算表格也存在未施工或者审减，因此不能简单的从该预算表中拉出其中的对自己有利的部分。另，所有的工程量598万元的组成，其中2016年6月17日永胜集团再次对上述598万元进行了认定，数额为5986605.85元，上述协议由14个分项组成，因此申请人所提交的自己书写的证据纯属自己的一方臆断，不能对抗山东永胜建设集团有限公司出具的上述工程量详单。598万元的工程预算书是真实的，会议纪要也是真实的，其中会议纪要第二条是经前后两个项目部负责人协商决定，因此申请人欲证明171万余元的工程是前期施工应提供前后两个项目负责人共同商量的书面材料或者形成合议的材料；证据3分割明细、证据4《泗水县党家庙社区工程建设会计报表》均是真实的，但我们认为证据4这个报表是申请人与被申请人合作期间一个简单的流水账并非会计报表，与本案598万元的涉案工程无关；对于证据五171.9万余元的工程预算书真实性不予认可，该工程造价是根据申请人方提供的载有虚假施工班组签名材料制作，根据申请人单方提供的材料制作，并且该单方材料中含有的收条显示的时间节点为2012年4月份之前，还有两张是2001年的。
本院认为
本院再审认为，对于双方之间的争议，应当以双方2012年9月26日《党家庙社区7-13楼工程量分割明细》、2014年6月20日泗建审字（2014）S-003号工程审价报告书及后来双方在相关单位参与下形成的书面证据作为定案依据使用。各方当事人提供的证人证言与上述书面证据相一致的可参考使用，不能单独作为定案的依据使用。
本院再审查明：
一、2012年9月26日，由王衍伟、陈燕宇、张丙亮、陈洪伟、王辉凡签名，注明前期项目部参加人员“桂林、王衍伟”的《党家庙社区7-13楼工程量分割明细》载明“一、属于前期施工方的工程量明细……二、属于后期施工方的工程量明细……”当日，王辉凡在该《分割明细》手写备注：2012年9月26日下午在永胜公司陈经理办公室，甲乙双方协商就党家庙7-13号楼后期因项目部更换对工程量分割进行确认，甲乙双方代表人进行见证和确认。
详细内容见下表：
党家庙社区7-13号楼工程量分割明细
序号
前期施工量
序号
后期施工量
1
所有主体工程（砌砖、砼，后砌墙）
1
所有卫生间、厨房的做法（垫层、防水、及地、墙砖的铺贴、烟道等）
2
所有外墙抹灰
2
7-13楼储藏室地面抹灰及所有内墙抹灰
3
7、8、11楼楼梯抹灰
3
9、10、13楼楼梯抹灰
4
7、8、10、11楼地面抹灰（不含储藏室）
6
9、13楼地面
5
7、8、10、11楼屋顶做法（垫层、防水、保温、挂瓦等）
4
9、13楼屋顶做法（垫层、防水、保温、挂瓦等）
5
7-13楼楼内、外墙、刮腻子、刷漆等装饰工程
7
7-13楼的楼梯扶手的制作及安装
8
7-13楼所有保温水电暖门窗（属于前期施工方施工的屋面保温除外）
9
沉降缝的处理
10
图纸范围内除属于前期施工方的工程量以外的其它所有工程
原备注：以上后期工程量结算时根据定额进行结算，无让利，有多少是多少，如有让利与后期施工方无关，因后期施工比较复杂且无利润，故从前期的工程量中抽出8%对后期进行补偿。
二、2013年12月10日，永胜公司（王海芳）制作了《泗水县党家庙社区7-13号楼住宅楼建筑工程预算书》，预算的总价格为598万余元。
三、2014年6月20日，泗水县建兴工程建设监理有限公司造价师高青制作了《泗水县济河街道党家庙新村1-11号、13号楼工程审价报告书（泗建审字【2014】S-003号）》，该审价报告签发人为宋建伟。报告书载明“2013年5月，我公司接受泗水县审计局的委托，以报送材料结合实地勘测的审核方式，对泗水县济河街道党家庙新村1-11号、13号楼工程结算进行了审核。审核结果如下：该工程由党家庙村委会发包给永胜公司施工，承包方式为包工包料；审核依据：依据提供的设计图纸、施工合同、签证材料以及其他有关文件规定。按照96版山东省建筑工程综合定额、山东省安装工程综合定额的工程量计算规则和费用定额有关取费标准并结合我公司现场实测。审核结果：济河街道党家庙新村1-11号、13号楼工程土建及安装：原报价：53332296.68；审定价：44281223.66；审减值：9051073.02。”其所附结算书载明……
四、2014年7月3日下午，前期项目部桂林、桂思华与后期项目部王衍伟在济河街道办事处四楼会议室在王辉凡、张丙亮、陈燕宇、韩涛、陈洪伟、季晓等出席的情况下，形成了《关于济河街道党家庙社区7-13号楼工程前期、后期项目部工程造价分割的会议纪要》。载明“为解决党家庙社区7-13号楼工程前期、后期项目部工程造价分割问题，协议如下：1、根据2012年9月26日签订的《党家庙社区7-13楼工程量分割明细》协议中的约定，前期项目部提取前期工程造价的8%作为对后期项目部的补偿费用，即1052万*8%=84.16万元。经协商……确定前期项目部给予后期项目部50万元作为补偿。2、经协商，由前期项目部支付给后期项目部工程造价的6%用于后期项目部上交管理费，即598万*6%，约36万元。3、经协商，后期项目部同意对分割工程款削减4万元。4、根据审计局审计后、公司投标部张庆宝经理提供的审定价格，工程7-13号楼总造价为1732万元，前期项目部总造价为1052万元，最终确定后期项目部总造价为：598万+50万+36万-4万=680万元。对此双方项目部无异议。5、工程分割后，7-13号楼造价598万元的装饰工程所包含的项目款均由后期项目部支付偿还。”
五、2014年10月26日，桂林、桂思华及王衍伟达成《党家庙社区一期工程分割协议》，载明：“经三方协商同意，一期甲方所欠工程款4428万元-2371.28万元（原告备注：已付）-680万元（原告备注：未完）＝1376.72万元，分割如下：1、王衍伟500.24万元（注：36.33%）；2、桂思华495.24万元（注：35.97%）；3、桂林381.24万元（注：27.69%）；4、外欠账三方共同确认、共同承担，如不愿意每人承担1/3外欠账；5、7－13＃楼造价598万元的装饰工程所含的项目，如有一期承担的，由王衍伟负责退还多支出款的2/3（经施工班组认可）支付给桂思华、桂林。三方签字：……2014年10月26日”。
六、2014年10月27日，前期项目部桂思华、桂林（乙方）与党家庙村委会（甲方）达成《还款协议》，约定：一、欠款数额确定：党家庙社区1-13号楼经审计确定结算工程款共计4428万元，按照分割协议确认，前期项目部建设工程款为3748万元，后期项目部工程款680万元。经甲方与前期项目部核对，前期项目部已收工程款2371.28万元，甲方所欠工程款为1376.72万元。经前期项目部内部商议，确定所欠工程款具体明确为王衍伟500.24万元，桂思华495.24万元，3、桂林381.24万元。在此基础上，甲方还应扣除前期项目部五项，共计108.76万元，具体为：1、1-6号楼维修费42.2万元；2、省检测费28万元；3、省检测发生的施工费4.6万元；4、7-13号楼主体工程质量保证金31.56万元；5、12户卧室窗户补偿费2.4万元。另外，由于济河街道办和甲方直接对前期项目部施工班组支付了工程款154.414万元，未进行对账，下步由济河办召集永胜公司、甲方和前期项目部与施工班组对账，对账清楚后另行签订处理协议。同时，对7-13号楼主体维修处理施工费48.4235万元，由于涉及前期项目部与后期项目部争议，下步待争议解决后，另行签订处理协议。以上应扣减款项和争议待处理费用共计311.5975万元，对应前期项目部每人应减所欠工程款为103.87万元，确定甲方欠桂思华工程款391.37万元，欠桂林工程款为277.37万元。二、还款期限及方式……三、双方的义务……五、本协议自双方签字之日生效。
七、2014年10月28日，后期项目部王衍伟（乙方）与党家庙村委会（甲方）达成《还款协议》，约定：一、欠款数额确定：（一）、前期项目建设欠款。经三方协商同意，一期甲方（即党家庙村委会）1-13号楼所欠工程款共计4428万元，按照分割协议确认，前期项目部建设工程款为3748万元，后期项目部工程款680万元。经甲方与前期项目部核对，前期项目部已收工程款2371.28万元，甲方所欠工程款为1376.72万元。经前期项目部内部商议，确定所欠工程款具体明确为王衍伟500.24万元，桂思华495.24万元，3、桂林381.24万元。在此基础上，甲方还应扣除前期项目部五项，共计108.76万元，具体为：1、1-6号楼维修费42.2万元；2、省检测费28万元；3、省检测发生的施工费4.6万元；4、7-13号楼主体工程质量保证金31.56万元；5、12户卧室窗户补偿费2.4万元。另外，由于济河街道办和甲方直接对前期项目部施工班组支付了工程款154.414万元，未进行对账，下步由济河办召集永胜公司、甲方和前期项目部与施工班组对账，对账清楚后另行签订处理协议。同时，对7-13号楼主体维修处理施工费48.4235万元，由于涉及前期项目部与后期项目部争议，下步待争议解决后，另行签订处理协议。以上应扣减款项和争议待处理费用共计311.5975万元，对应前期项目部每人应减所欠工程款为103.87万元，确定甲方欠王衍伟前期工程款为396.37万元。（二）、后期项目建设欠款。后期项目总工程款为1232.688万元，其中7—13#楼（12#楼未建设）装饰工程款680万元，老年房工程款363.459万元，社区路面硬化工程款99.229万元，后期工程建设停工损失和工程变更费90万元。已支付后期项目部工程款750万元，甲方扣减后期建设工程质保金18万元。确定甲方欠王衍伟后期工程款为464.688万元。(三）、确定总欠工程款。前期工程和后期工程甲方共计欠王衍伟工程款861.058万元。另外，后期项目部对前期7-13#楼（12#楼未建）主体工程维修费用48.4235万元，对前期1—6#楼整改维修费用欠款32.3万元。维修费用合计80.7235万元，其中由前期项目部承担80.7235万元，由甲方承担10.1万元。1#楼门面房整修前期项目桂思华、桂林应支付王衍伟10万元，下步由甲方从前期项目部桂思华、桂林应付款中扣减。以上应支付王衍伟工程款合计为951.7815万元。二、还款期限及方式。自本协议签订之日起3日内，乙方按每平方米2650元的价格购买甲方1#楼门面房13间（底上两层），面积1527.6平方米，购房款为404.814万元，甲方用购房款支付乙方工程款404.814万元。……三、双方的义务。(一）甲方应按照本协议规定时间主动偿还所欠乙方工程款。(二）乙方收到甲方所欠工程款后，应保证将款项优先支付农民工工资。(三）协议签订后，乙方在收到甲方支付435.9675万元工程款当日将所建设楼房交付甲方，产权及处置权归甲方。同时乙方在甲方规定时日内安排各施工班组保证交付楼房的正常使用，并积极解决住户反映问题等后续工作。……五、本协议自乙方收到甲方支付435.9675万元工程款及甲乙双方和担保方（山东永胜建设集团有限公司、济河街道办事处）签字盖章后立即生效。
八、2015年2月10日前，张庆保制作了“泗水县党家庙社区7-13住宅楼工程前期完成工程”并附“泗水县党家庙……号楼建筑及装饰”表。
九、2015年2月10日，山东永胜建设集团加盖预结算专用章，其工作人员王海芳编制了《泗水县党家庙社区7-13楼住宅楼建筑工程预算书》。同日，山东永胜建设集团加盖预结算专用章出具的证明载明：“泗水县党家庙社区7-13楼前期工程造价总合计为1719629.82元，并备注：以上工程造价已计入后期598万元工程造价中。”
本院再审查明的其他事实与原一、二审审理查明的事实基本相同。
本院再审认为，再审申请人桂思华、案外人桂林及被申请人王衍伟之间原存在合伙关系应当予以认定。对于争议焦点王衍伟是否应退还桂思华前期工程款及数额如何予以认定，再审申请人提交的双方2012年9月26日《党家庙社区7-13楼工程量分割明细》、2014年6月20日泗建审字（2014）S-003号工程审价报告书、双方在相关单位参与下形成的书面证据与再审申请人诉讼请求之间的关系还应进一步举证予以确定。本院二审已告知再审申请人可以待证据充足后再另行主张权利。本院二审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
再审裁判结果
维持本院（2016）鲁08民终6244号民事判决。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长姜爱民
审判员秦绪启
审判员程海军
裁判日期
二〇一九年一月二十八日
书记员
书记员张轩通
