审理法院：三亚市中级人民法院

案号：（2017）琼02民终922号

案件类型：民事

案由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2018-02-06

审理经过

上诉人海南北林大景观园林工程有限公司（以下简称北林大公司）与上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司（以下简称海棠湾公司）、上诉人武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工公司）、被上诉人海南公路工程有限公司（以下简称海南公路公司）、原审第三人绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

北林大公司上诉称，上诉请求：1、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537号《民事判决书》判决结果第三项，维持第一和第二项，改判海棠湾公司支付北林大公司工程方案设计费人民币369256.76元、施工图设计费430799.55元合计设计费800056.31元；判令海棠湾公司支付北林大公司违约金人民币1489492.4元；判令海棠湾公司和武汉建工公司共同承担连带支付责任；2、上诉费由海棠湾公司和武汉建工公司共同承担。事实和理由：三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537号《民事判决书》，判决书已经认定海棠湾公司和武汉建工公司违约的事实，同时认定北林大公司工程设计费800056.31元。但是，判决结果却没有支持设计费800056.31元，也没有支持违约金，属于认定适用法律错误。第一、认定合同全部无效错误。判决书第11页”涉案合同效力问题....《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》系无效合同”，实际上合同系有效合同，北林大公司资质完全可以施工价值1000万元的工程，实际工程款4709164.03元，符合资质价款的要求，完全应该认定有效。即使无效也是部分无效，实际工程款4709164.03元的部分应该属于有效。海棠湾公司将三亚海棠湾大道一标段委托给海南路桥工程公司（以下简称路桥公司）代建，签订《委托代建管理合同》。路桥公司经过招标将该工程给予海南公路公司进行实际施工，海南公路公司又分包给北林大公司施工。2008年10月17日，海棠湾公司将三亚海棠湾大道二标段委托给海南公路公司代建，签订《委托代建管理合同》。海南公路公司于2009年9月25日经过招标将该工程给予武汉建工公司进行施工。2010年12月20日，武汉建工公司又与北林大公司签订《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》，将工程分包给北林大公司施工。因此，一审认定合同全部无效错误。第二，违约事实清楚。1、违约事实。（1）、2013年3月27日，海棠湾公司与海南公路公司私下签订《委托代建管理合同补充协议书》（该补充协议书的真伪无法确认，北林大公司怀疑系后补的伪造的证据）约定：三亚海棠湾大道2标段工程由于地质变化、规划调整、投资规模发生变化，引起设计变更，并决定由原代建人承担相应代建任务，签补充协议如下：1、本协议书是三亚海棠湾2标段工程委托代建管理合同的补充。2、代建范围调整为：道路、桥梁、排水、给水、中水、绿化（五号平交口）、电力照明工程。4、管理费改为4893280元。（2）、2013年7月17日海南公路公司与武汉建工公司签订《施工合同补充协议书》（该补充协议书的真伪无法确认，北林大公司怀疑系后补的伪造的协议）约定：2、工程范围调整：道路、桥梁、排水、给水、中水、绿化（五号平交口）、电力照明工程，工程费由273215230元调整为272911655元。（3）、2014年9月30日，中国采招网中显示海棠湾公司公告将北林大公司设计的三亚海棠湾大道一、二标段绿化设计工程重新招标。（4）、2014年12月24日，海棠湾公司将同一项工程再次招标给绿宝公司施工。（5）、2015年1月3日，北林大公司和武汉建工公司向海棠湾公司发出《关于海棠湾海棠大道林荫绿化工程施工招标的异议函》，对海棠湾公司违反招投标法和合同法的恶意违法行为提出严重质疑并希望答复，然而，海棠湾公司至今没有任何答复。（6）、2015年10月23日北林大公司委托律师发《律师函》，再次质疑海棠湾公司擅自第二次招标，海棠湾公司仍置之不理。2、违法招标。武汉建工公司恶意隐瞒已经签订《施工合同补充协议书》，将工程内容作出变更，工程进行第二次招标，那就是武汉建工公司对北林大公司的欺诈；武汉建工公司根本没有签订《施工合同补充协议书》，而是为了应付诉讼而事后补签的协议，那就是海棠湾公司、海南公路公司及武汉建工公司串通欺诈北林大公司。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者原审第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。海棠湾公司、海南公路公司及武汉建工公司串通欺诈北林大公司，损害国家和绿宝公司利益，补充协议无效，海棠湾公司、海南公路公司及武汉建工公司依法应该承担连带责任。《委托代建管理合同补充协议书》以地质变化、规划调整、投资规模发生变化，引起设计变更，工程范围变更，这种理由显然违背客观事实，并且自相矛盾：（1）地质变化，整个工程必须做出调整，尤其是道路、桥梁、排水、给水、中水、电力照明工程都直接与地质有关，必须做出调整，而恰恰绿化工程与地质关系不大，并不受地质变化的直接影响，奇怪的是对受地质影响工程不做调整，对不受地质影响的绿化工程却做出调整，纯属颠倒黑白。（2）设计变更，如果是设计变更，必须拿出设计变更的理由，必须按照先规划变更才能设计变更，规划变更必须公示，海棠湾公司并没有出示相关证据。（3）招标内容变更必须公示，重新履行招投标的手续，海棠湾公司也没有出具证据。涉案道路属于市政工程，属于政府项目，政府的批文在××里工程，仅仅部分变更，193号判决已经确认2012年6月4日，海南公路公司、海棠湾公司实际施工海棠湾大道一标段700米，那么同样海棠湾大道，二标段做出变更，那么一标段为什么没有做出变更，同样是再次招标，为什么一标段没有设计变更。海棠湾大道分两个标段，一标段路桥公司属于代建方和发标人，海南公路公司属于中标人；二标段海南公路公司属于代建方和发标人，也就是说海南公路公司在同一项工程中，既是裁判员，又是运动员，这是明显违反《招标法》第四条”投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：（二）招标者向投标者泄露标底；（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为”。既然海南公路公司既是招标人又是中标人，那么显然了解招标内容，属于串通招标。海棠湾公司与海南公路公司属于串通，将招标程序和中标人内定，属于违法招标。3、依法应该支付违约金。2010年12月20日，北林大公司与武汉建工公司签订《三亚海棠湾大道二标、段绿化施工合同》约定：工程名称：三亚海棠大道2标段8.5公里市政工程中的绿化工程，承包方式，包工包料。合同价款14894924元，第二条，如需乙方提供设计方案，另计费。第四条，工程进度款支付，乙方垫资施工按进度报业主审批后支付。第五条苗木采购，乙方根据施工图和预算书苗木清单的数量，规格进行采甲方验收。第十一条违约责任，甲方不按时支付工程款，每延期一天按照工程总造价的0.1%支付违约金，违约金总额不超过总造价的10%。（1）武汉建工公司没有解除与北林大公司签订的合同，就让海棠湾公司再次招标。2014年9月30日，中国采招网海棠湾公司公告将北林大公司设计的三亚海棠湾大道一、二标段绿化设计工程重新招标。2014年12月24日，海棠湾公司将同一项工程再次招标给绿宝公司施工，属于恶意招标，在原合同未解除的情况下再次招标，属于典型的女二嫁。（2）再次招标违法。依据《招投标法》第四十五条：”中标通知发出后，招标人改变中标结果的，应该依法承担法律责任。”《合同法》第八条”依法成立的合同具有法律约束力，不得擅自变更或者解除”的法律规定，海棠湾公司就同一项工程，擅自改变招标合同，进行第二次招标，已经严重违法，必须承担全部责任。自2014年9月30日开始违约，按照《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》合同第十一条的约定：按照工程总造价款的日千分之一支付违约金，计算至2015年9月30日，违约金为17095998.24元。合同约定的工程款14894924元，按照工程合同价款的10%计算，违约金为1489492.4元。（3）再次招标的责任属于海棠湾公司。2015年1月3日，北林大公司和武汉建工公司向海棠湾公司发出《关于海棠湾海棠大道林荫绿化工程施工招标的异议函》，对违反招投标法和合同法的恶意违法行为提出严重质疑，并希望答复，然而，至今没有答复。2015年10月下旬，海棠湾公司的员工打电话通知武汉建工公司和北林大公司，要清理施工现场，挖走北林大公司种植好的苗木，妄图毁坏财物。北林大公司委托律师于2015年10月23日发出《律师函》，向海棠湾公司提出严正交涉，海棠湾公司不予理睬，蛮横无理，无视国家法律，严重违背诚实信用的商业道德。再次招标违法的责任完全属于海棠湾公司，海棠湾公司系本案出现争议的根源，尤其是海棠湾公司明知北林大公司实际施工（见北林大公司证据6《三总师会议纪要》），北林大公司合同未解除的情况下，再次招标，依法应该承担连带赔偿北林大公司-切损失的责任。一审判决，对违约金的认定错误，即使合同无效，依据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的意见》明确规定，合同无效应该按照无效的责任，承担责任，武汉建工公司、海棠湾公司、海南公路公司属于恶意违约，必须承担违约责任。第三，设计费费清楚。1、设计费的事实。2011年11月24日下午和25日上午三亚市海棠湾管委会组织的三总师联席专家评审会议，《三总师联席会议纪要》显示北林大公司的《海棠湾大道绿化设计方案》设计方案通过专家评审。在完善提升方案后，于2012年8月3日北林大公司参加海棠湾规划委员会评审会议，《三亚市海棠湾规划委员会会议纪要》（2012）4号。要求海棠湾公司对提升方案进行修改，但是海棠湾公司故意拖延，不予修改。合同签订后，北林大公司依照合同约定，完成绿化设计方案，后来海棠湾公司要求设计提升方案，北林大公司完成《园林绿化提升方案设计、施工图设计、工程造价预算》等全部提升设计方案，提升方案工程总造价为47488884.75元，于2011年11月24日下午和25日上午参加三亚市海棠湾管委会组织的三总师联席专家评审会议，《三总师联席会议纪要》显示设计方案通过专家评审。在完善提升方案后，于2012年8月3日北林大公司参加海棠湾规划委员会评审会议，《三亚市海棠湾规划委员会会议纪要》（2012）4号，会议要求”就道路交通安全、景观美化及建设维护成本问题研究深化完善方案海棠湾公司配合研究。”北林大公司已经完成设计，海棠湾公司并没有依据会议要求就北林大公司的设计方案进行完善，却另行招标。依据海南省园林设计取费标准，参照一标段的设计费标准按照工程总造价的3%计算设计费为47488884.75元×3%=1424666.54元。2、已经鉴定设计费。2016年5月13日海南泓信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：工程款4709164.03元、8.5公里设计费人民币800056.31元（其中方案设计费369256.76元、施工图设计费430799.55元）。综上，一审判决没有支持设计费和违约金属于适用法律错误，请求上级法院依法改判。

海棠湾公司上诉称，上诉请求：一、请求依法判决撤销海南省三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537号民事判决主文第二项，依法改判，驳回北林大公司的原审诉讼请求；二、本案诉讼费用由北林大公司承担；事实及理由：一、一审判决对于海棠湾公司工程款支付状态的认定，事实错误。2008年10月17日，海棠湾公司与海南公路公司签订了《委托代建管理合同》。《委托代建管理合同》第2.7.1及2.7.3明确约定了：”代建人根据项目工程进度每月度编制项目资金使用申请”，”每月根据工程合同、监理签署的中期支付证书提出月度资金拨付申请”，”在工程建设过程中累计拨款不得超过建安工程概算的80%，待工程交工验收合格并办理项目《交工验收证书》后拨款不得超过建安工程概算的95%，余款5%作为质保金”。鉴于项目工程并未办理交工验收合格手续，按照《委托代建管理合同》的相关约定，海棠湾公司累计拨款不得超过建安工程概算的80%，截止至2015年9月，代建人海南公路公司和施工单位武汉建工公司共向棠湾公司计报工程量234，628，442元，海棠湾公司已向施工单位武汉建工公司拨付工程款187，460，000元，拨付比例约为80%，海棠湾公司已按照合同的相关约定完全履行了付款义务。海棠湾公司在一审过程中已提交武汉建工公司、河南宏业建设管理有限公司（监理公司）、海南公路公司于2015年10月共同制作的《进度计量支付证书ZF02-1》证明上述事实，且上述证据已经过质证。另外，根据《委托代建管理合同》第10条，第11条以及第二部分5.1条的约定，代建方应将分项工程投资控制在各分项工程概算范围内，概算如有调整的报委托人和市发改局审核，并报原审批单位批准；若建安工程费用决算超过原批准的建安工程概算，则超出概算的投资及相关费用由代建人自行承担。本案涉案的绿化工程，在施工过程中并未发生经海棠湾公司审核并报原审批单位同意的概算调整事项，海棠湾公司根据海南公路公司申请向相关单位拨付工程款应以三亚市财政局概算为限，超出部分海棠湾公司不应予以承担。一审判决罔顾海棠湾公司提交的证据所证明的海棠湾公司已按照相关合同约定支付相应工程款的事实，而无理由的认为海棠湾公司至今并未支付诉争工程款，这种认定与事实完全不符，存在严重错误。二、一审判决海棠湾公司就武汉建工公司应付北林大公司的工程款及利息款项承担连带清偿责任，适用法律错误。一审判决已认定海棠湾公司和海南公路公司均不是诉争合同的相对方，但在确定责任承担的时候，根据合同的相对性原则，只确认了非合同相对方其中一方”海南公路公司”不承担任何责任，对于作为非合同相对方另一方的海棠湾公司则突破了”合同相对性原则”，要求承担连带清偿责任。在工程建设领域，突破合同的相对性以及承担连带责任的情形在我国的法律法规中有明确的规定。海棠湾公司不属于法律，规定的连带责任人，也不是连带债务人，也从未提供过担保，依法依规履行相应合同，不应对本案所涉及的债务被判承担连带清偿责任。一审判决海棠湾公司承担连带清偿责任，适用法律错误。海棠湾公司作为委托代建合同的委托人，按照我国法律法规的相关规定，将三亚海棠大道2标段工程委托给海南公路公司承建，双方签订《委托代建管理合同》。海南公路公司承建后，经过公开招标，武汉建工中标后，与海南公路公司签订《三亚海棠大道2标段工程施工合同协议书》，其程序均合法合规。海南公路公司发包后，截止至2015年9月，海棠湾公司已按照相关合同约定向武汉建工公司支付工程款187，460，000元，已完成了涉案工程的进度付款义务。而武汉建工公司作为工程的承包人，非法分包相关工程给北林大公司，其与北林大公司之间的合同关系不能约束海棠湾公司。根据合同相对性原则，与北林大园林公司产生直接法律关系的是武汉建工公司，北林大园林公司应向武汉建工公司主张权利。鉴于海棠湾公司与武汉建工公司、北林大公司之间无任何建设工程施工合同或建设工程设计合同关系，一审判决要求海棠湾公司承担连带责任不仅没有任何事实和法律依据，而且严重违反了公平公正原则，对海棠湾公司而言极为不公。如果开此先例，将会助长非法分包商恶意诉讼的不良风气，严重破坏建筑施工领域的稳定局面，此举不重损害了海棠湾公司的合法利益，而且将会造成极其恶劣的社会影响。综合考虑以上情况，海棠湾公司认为一审法院认定事实错误、适用法律错误，根据《民事诉讼法》第170条第一款（二）、（三）项之规定，请求人民法院对本案依法改判，支持海棠湾公司的诉讼请求。

武汉建工公司上诉称，上诉请求：1、撤销海南省三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1537号民事判决，改判驳回对武汉建工公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由北林大公司承担。事实及理由：武汉建工公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，且违反法定程序，剥夺了武汉建工公司的合法诉讼权利，理由如下：一、一审判决违反法定程序，对于案件当事人提交所有证据的真实性、合法性和关联性只字未提就仓促判决，这严重剥夺了武汉建工公司的合法权利。根据《民事诉讼法》第64条规定”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。此外，最高人民法院颁布的《民事诉讼法司法解释》第105条规定”人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。但是在本案中，一审法院对于案件当事人提交了哪些证据只字未提，对于这些证据的真实性、合法性和关联性只字未提，对于哪些证据予以采信只字未提，就仓促下迖判决，这不仅违反了《民事诉讼法》及司法解释规定，更严重侵犯了武汉建工公司的诉讼权利，试问这种荒唐的判决如何可以服众？二、一审法院遗漏重要证据，对事实认定不清。1、武汉建工公司在一审举证时曾经提交了一份由北林大公司法定代表人ＸＸＸ出具的《承诺书》原件，该《承诺书》充分表明，北林大公司已向武汉建工公司确认其向本案海棠湾公司及海南公路公司提出赔偿事宜与武汉建工公司无关，也就是说，北林大公司在起诉前就已书面确认武汉建工公司并不是本案的赔付主体。武汉建工公司当初为了解决北林大公司与海棠湾公司及海南公路公司之间的工程纠纷，让整体工程能够顺利施工，在北林大公司出具《承诺书》的前提下才答应其要求，和其补签了《三亚市海棠大道二标段绿化施工合同》以及5份《苗木进场确认单》，并配合北林大公司在其起草的《异议函》上盖章并发至海棠湾公司。但本案一审判决中上述事实只字未提，且未说明原因，完全无视武汉建工公司与北林大公司之间的约定。2、本案一审判决书在事实认定部分写明：”2008年10月17日，海棠湾公司与海南公路公司双方签订《委托代建管理合同》......海南公路公司于2009年9月25日经过招标将该工程发包给被告武汉建工公司进行施工，双方签订《施工合同协议书》”由此可见，海棠湾公司与海南公路公司之间是委托代建关系，海南公路公司与武汉建工公司之间是建设工程施工合同关系，海南公路公司虽不是本工程的实际使用人，但却是本工程的建设单位及发包人，根据《合同法》以及《建筑法》之规定，依法应承担作为该工程发包人的法律责任，而一审判决书在判决理由部分写明：”海棠湾公司虽不是合同相对方，但其系诉争工程的建设单位”，这显然前后矛盾，明显属于对事实认定不清。3、武汉建工公司在一审开庭时对《工程造价鉴定报告书》提出了异议，因该《工程造价鉴定报告书》并未按照原设计图进行造价鉴定，因此武汉建工公司对其鉴定金额不予认可，且《工程造价鉴定报告书》的内容也仅说明了绿化工程的整体造价，并不能证明武汉建工公司需要按照此价格支付工程款。经查明，北林大公司的实际施工内容与原设计图完全不同，北林大公司擅自使用未经过海南公路公司和武汉建工公司认可的图纸进行施工，所植苗木的品种和规格并非原设计图中的品种和规格，且北林大公司在《承诺书》中确认《苗木进场确认单（3）、（4）、（5）》都是假植在施工现场的，而本案一审判决中对上述事实完全忽略，直接判决武汉建工公司按照《工程造价鉴定报告书》的价格支付工程款，这显然罔顾事实！三、在本案中，一审判决适用法律错误。北林大公司系本工程的实际施工人，海南公路公司系本工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人直接承担还款责任。而本案一审判决书在判决理由部分却声称”本案中武汉建工公司是诉争合同的相对方，海棠湾公司和海南公路公司均不是合同的相对方，根据合同相对性原则，海南公路公司不承担任何责任。”这属于明显适用法律错误。综上所述，武汉建工公司在本案中不应承担任何还款责任，一审法院认定事实不清，适用法律不当，且违反法定程序，剥夺了武汉建工公司的合法诉讼权利，特恳请贵院依法撤销海南省三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1537号一审判决，改判驳回对武汉建工公司的全部诉讼请求。

一审被告辩称

北林大公司对海棠湾公司的上诉辩称，第一、海棠湾公司应该承担支付工程款的责任问题。在本案中，北林大公司系本工程的实际施工人，海南公路公司系本工程的第一次招标的发包人，海棠湾公司将已经招标的工程，废除第一次招标，收回园林绿化工程进行第二次招标，海棠湾公司身份已经从委托单位变成工程的直接的发包单位，并且另行招标的违法行为主要是海棠湾公司造成的，因此，海棠湾公司应该对工程款承担连带责任。一审判决完全正确，海棠湾公司的说法完全错误。第二、工程款金额问题。1、工程款的数额。《工程造价鉴定报告书》该报告是对设计施工的工程价款的认定，因此工程款的数额应该依据《工程造价鉴定报告书》，而不是依据海棠湾公司与其他人达成的协议。2、利息问题。利息属于工程款的滋生的利益，工程款的拖欠属于海棠湾公司违法进行第二次招标造成的，依法应该承担责任。综上所述，海棠湾公司的上诉完全违背客观事实，海棠湾公司在一审认可平交路口60万工程的工程量，是同意支付的60万元的，但是在上诉中竟然全部否定，这属于没有诚信，前后矛盾，恶意歪曲事实，请求法院驳回上诉。

北林大公司对武汉建工公司的上诉辩称，第一、一审程序合法。武汉建工公司称一审违反法定程序，对于案件当事人提交所证据的真实性没有质证，就做出判决。案件于2015年12月25日、2016年1月14日、2016年8月9日进过三次开庭，在第一次开庭时已经对证据进行过质证，法庭不需要在第三次开庭时重复质证，因此，武汉建工公司完全是歪曲事实。第二、一审法院并没有遗漏任何证据。针对鉴定单位的问题，我司认为鉴定公司是到现场进行鉴定的，是实事求是的给出结论和报告的。1、关于《承诺书》。武汉建工公司在一审提交ＸＸＸ出具的《承诺书》，该《承诺书》系武汉建工公司隐瞒与海棠湾公司已经解除园林部分的施工合同，私下签订了两份补充协议，并没有告知我们，直到开庭了再拿出来。海棠湾公司是违法犯罪的行为；再一个就是针对同一个招标但数额发生了变化，北林大公司认为这里面有违反犯罪的行为。另行招标，这恰恰证明武汉建工公司与海棠湾公司串通将合法招标的工程，进行第二次招标，欺骗北林大公司。这是因为武汉建工公司的做法误导我们做出的承诺。2、关于《苗木进场确认单》。《苗木进场确认单》系武汉建工公司和北林大公司在施工现场自愿签署的，是对客观事实的确认，武汉建工公司似乎在上诉状里面声称被要挟签署的，但是没有任何证据。海棠湾公司有工人阻止我们施工，我们没法进行种植苗木，但我们到目前为止还是在养护着这些苗木。3、《三亚市海棠大道二标段绿化施工合同》。《三亚市海棠大道二标段绿化施工合同》系武汉建工公司和北林大公司自愿签署的，是对客观事实追认，是武汉建工公司本来就应该签署，却迟到签署，恰恰证明武汉建工公司有欺骗北林大公司做工程却不签合同的嫌疑。第三、关于事实的认定问题。1、关于海棠湾公司的在工程中的主体地位问题。北林大公司认为：2008年10月17日，海棠湾公司与海南公路公司双方签订《委托代建管理合同》，海南公路公司于2009年9月25日经过招标将该工程发包给武汉建工公司进行施工，双方签订《施工合同协议书》。由此可见，海棠湾公司与海南公路公司之间是委托代建关系，海南公路公司与北林大公司之间是建设工程施工合同关系，海南公路公司虽不是本工程的实际使用人，但却是本工程的建设单位及发包人。武汉建工公司忽视一个事实，海棠湾公司将已经招标的工程，废除第一次招标，收回进行第二次招标，海棠湾公司身份已经从委托单位变成工程的直接的发包单位。一审对海棠湾公司的主体地位的认定是完全正确的，武汉建工公司忽视客观事实发生变化，武汉建工公司的说法完全错误。2、关于《工程造价鉴定报告书》。（1）、设计费问题。武汉建工公司对《工程造价鉴定报告书》提出异议，《工程造价鉴定报告书》对工程的设计费用给出鉴定结果，是经过现场勘察，经过实地验证，北林大公司确实进行设计，并且依据设计进行了施工，武汉建工公司的异议属于严重的歪曲事实。对设计费一审没有判决，属于重大遗漏，北林大公司对此提出上诉。（2）、苗木假植问题《承诺书》和《苗木进场确认单》均确认苗木假植在施工现场的，而《工程造价鉴定报告书》的价格属于两个方面，一是假植的工程费用，另外还有施工再次移植的费用，这样工程费用反而增加，《工程造价鉴定报告书》仅仅给出一部分费用，完全符合事实。第四、一审判决适用法律问题。1、关于工程主体问题。在本案中，北林大公司系本工程的实际施工人，海南公路公司系本工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人直接承担还款责任。而本案一审判决书在判决理由部分却声称”本案中武汉建工公司是诉争合同的相对方，海棠湾公司和海南公路公司均不是合同的相对方，根据合同相对性原则，海南公路公司不承担任何责任。武汉建工公司认为这属于明显适用法律错误。事实上，武汉建工公司忽视一个事实，海棠湾公司将已经招标的工程，废除第一次招标，收回进行第二次招标，海棠湾公司身份已经从委托单位变成工程的直接的发包单位。一审对海棠湾公司的主体地位的认定是完全正确的，武汉建工公司忽视客观事实发生变化，武汉建工公司的说法完全错误。综上所述，武汉建工公司的上诉完全违背客观事实，北林大公司已经实际施工，并且武汉建工公司在一审认可平交路口60万工程的工程量，是同意支付的60万元的，但是在上诉中竟然全部否定，变成不给北林大公司任何工程款，要求驳回北林大公司的全部请求，这属于没有诚信，前后矛盾，恶意歪曲事实，请求法院驳回上诉。

海棠湾公司对北林大公司和武汉建工公司的上诉请求统一辩称，一、海棠湾公司不是本案的适格被告，与北林大公司不存在任何建设工程施工合同和建设工程设计合同关系。1、海棠湾公司是涉诉路段的委托方，并非发包方和建设方。海棠湾公司作为涉诉工程路段的委托方，与海南公路公司签订了《委托代建管理合同》。海南公路公司以发包人名义对外公开招标，武汉建工公司中标，并与之签订了建设工程《施工合同协议书》。而武汉建工公司违反投标规定，擅自将绿化工程违法分包给了北林大公司，与之签订了施工合同。2、海棠湾公司与武汉市政研究院存在委托设计合同关系。海棠湾公司与2008年3月20日与武汉市政工程设计研究院有限责任公司（以下简称武汉市政研究院）签订《建设工程设计合同》，设计内容为海棠大道2标段的道路工程、管线工程、照明工程、绿化景观工程。2013年2月22日，双方签订了《补充协议书》，调整了设计范围和设计费用。二、海棠湾公司已完全按照合同约定履行了《委托代建管理合同》的付款义务。如上诉状所说，海棠湾公司与海南公路公司签订《委托代建管理合同》后，海棠湾公司作为项目的委托方，每期工程的进度款，海棠湾公司均按合同约定将相应款项汇至施工单位武汉建工公司的账户。在工程建设过程中累计拨款的比例均在合同规定范围之内，海棠湾公司一审期间已提出明确证据证明：截止至2015年9月，代建人海南公路公司和施工单位武汉建工公司共向海棠湾公司计报工程量234，628，442元，海棠湾公司已向施工单位武汉建工公司拨付工程款187，460，000元，拨付比例约为80%，海棠湾公司已完全按照合同的相关约定履行了付款义务。而且，根据《委托代建管理合同》的相关规定，海南公路公司应将分项工程投资控制在各分项工程概算范围内，如有调整须报相关单位审批，超出概算的投资及相关费用应由代建人海南公路公司承担。本案中的绿化工程，在施工过程中并未发生概算调整事项，海棠湾公司根据海南公路公司申请向施工单位拨付工程款应以三亚市财政局概算为限，超出概算的部分海棠湾公司不应予以承担。三、海棠湾公司不应承担任何工程款、设计费等其他款项的付款连带责任。基于前述的法律关系和法律事实，海棠湾公司并不是诉争合同的相对方，根据合同的相对性原则，不应成为责任承担的主体。而且在工程建设领域，突破合同的相对性以及承担连带责任的情形在我国的法律法规中有明确的规定，海棠湾公司均不属于法律规定的连带责任人，也不是连带债务人，依法依规履行相应合同，不应对本案所涉债务被判承担连带清偿责任。另外，我国的主流审判领域，认为”委托代建合同与建设施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案的当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任”（冯小光《回顾与展望--写在

一审法院查明

颁布实施三周年之际》）。四、北林大公司应向发包人和违法分包人主张相应权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。北林大公司作为非法分包商，超越自身资质自违法分包人武汉建工公司处承揽相应工程，按照上述法律规定，其主张权利的相对方应是违法分包人武汉建工公司或者发包人海南公路公司。五、北林大公司恶意诉讼，动机不纯。北林大公司作为非法分包商，不仅承接了海棠大道二标段的工程，而且也是一标段工程的承接方。其超越自身资质签订的一标段建筑施工合同已被最高人民法院确认无效，同时确认海棠湾公司作为一标段的委托人，不就北林大公司的一标段工程款付款主张承担任何责任。北林大公司在明知海棠湾公司不应承担任何责任的情况下，仍恶意提起诉讼，与武汉建工公司串通，不仅补签施工协议，虚构假的苗木清单，而且与武汉建工公司私下达成一致，向海棠湾公司主张权利，其最终目的是骗取国家资金，双方分成，满足其私欲。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。综上所述，海棠湾公司作为委托人，与北林大公司没有任何建设工程施工合同和委托设计合同关系，不应承担本案涉诉工程的任何付款责任。请求法院依法查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。另外，武汉建工公司作为一标段的工程的时候，二表段时我们是不知道的，可能弄混淆两家公司，有点怀疑。据投标给的承诺，对方违反承诺给分包出去了，海棠湾公司的上诉请求是驳回北林大公司的诉求，谁来承担付款责任应该由法院依法判决。

上诉人诉称

武汉建工公司对北林大公司和海棠湾公司的上诉请求统一辩称，1、海棠湾公司有意回避《三亚市海棠大道二标段绿化施工合同》的实际履行方系海棠湾公司及海南公路公司这一事实，单方面声称已按时足额向武汉建工公司支付工程款，并以遵循合同相对性为借口主张北林大公司应直接向武汉建工公司主张工程款属于罔顾事实。2、退一步说，即使《绿化工程施工合同》的履行主体系武汉建工公司，海棠湾公司及海南公路公司作为发包人也应直接承担向北林大公司支付工程款的责任。3、再退一步说，即使武汉建工公司需要对北林大公司承担付款责任，《工程造价鉴定报告书》所确定的工程造价也不应作为确认应付工程款的依据，且武汉建工公司也无需承担所谓绿化工程设计费。4、退一万步说，即使武汉建工公司需要向北林大公司给付工程款，武汉建工公司有权按北林大公司出具的承诺书请求扣除相应的管理费用。综上所述，上诉人北林大公司及海棠湾公司的上诉请求所依据的事实不清，证据不足，特恳请贵院驳回其上诉请求并撤销一审判决，改判武汉建工公司无需承担任何还款责任，以维护武汉建工公司的正当合法权益。

被上诉人辩称

海南公路公司对三方上诉一并辩称：1、海南公路公司对一审判决中对海南公路公司的判决没有异议，恳请法庭维持。2、一审后期，北林大公司将武汉建工公司确认为被告，并向法庭提交了一份承诺书，该承诺书显示了对北林大公司所述的是北林大和武汉建工公司双方恶意勾结，做出的假工程，目的是为了骗取国家的建设资金，使双方受益分成，已经违反了国家的刑事法律规定，应该终止本案的审理移交其他有关部门审理；3、在一审中，海南公路公司对鉴定提出异议，海南公路公司认为鉴定单位对于现场并没有进行客观鉴定，这为北林大争取了很大的利益。鉴定机关应该是公正的，但显然他没有做到，不能作为本案判决的依据。认为一审了判决对海南公路公司的判决客观公正，应当予以维持。

绿宝公司述称，绿宝公司与本案没有关系，不做答辩。

北林大公司向一审法院起诉请求：1、武汉建工公司立即支付北林大公司工程款4709164.03元和利息为263713.19元，暂计算自2014年9月30日始至2015年9月30日止，按照一年期贷款利率5.6%计息，请求法院以中国人民银行同期同类贷款利率判决到实际付清之日止；2、武汉建工公司立即支付原告8.5公里路的绿化工程的设计费人民币800056.31元；3、武汉建工公司立即支付原告合同约定的违约金1489492.4元（按照工程合同总价款的10%计算）；4、海棠湾公司和海南公路公司共同连带承担武汉建工公司第1项、第2项、第3项的付款责任；5、由武汉建工公司、海棠湾公司、海南公路公司承担诉讼费用及鉴定费。

本院认为

一审法院认定事实：2008年10月17日，海棠湾公司将三亚海棠湾大道一标段委托给海南路桥工程公司代建，签订《委托代建管理合同》。海南路桥工程公司经过招标将该工程给予海南公路公司进行实际施工，海南公路公司又将该工程分包给北林大公司施工。2008年10月17日，海棠湾公司与海南公路公司双方签订《委托代建管理合同》。约定由海棠湾公司将三亚市海棠湾大道二标段道路全长8.556公里，道路路幅度为35米的道路工程、交通工程、桥梁工程、给水工程、中水工程、排水工程、照明工程、电力管道工程、绿化及景观工程等委托给海南公路公司代建。海南公路公司于2009年9月25日经过招标将该工程发包武汉建工公司进行施工，双方签订《施工合同协议书》。2010年12月20日，武汉建工公司又与北林大公司签订《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》，约定由武汉建工公司（甲方）将三亚市海棠湾大道二标段绿化工程（以施工图和预算书中标工程量清单为准）发包北林大公司（乙方）承建，合同价款14894924元（以财政结计算为准）。养护半年后工程具备竣工验收条件后，乙方向甲方提供完整的竣工资料。甲方代表在收到竣工验收报告后组织有关人员验收。并在验收后给予批准或修改意见。如甲方提出与施工图纸不相符的修改意见费用由甲方负责。竣工结算：1.按苗木增减数量以海南园林定额取费进行决算，如发生工程签证，并计入决算。2.工程完工后30天内乙方提交工程决算书给甲方，甲方在接到竣工结算资料随后报财政审核结算。违约责任：1.甲方不能按时支付工程款，乙方有权停工，每延期一天按工程总造价的0.1%支付违约金，违约金总额不超过工程造价的10%。完工后甲方不能按约支付工程款（以业主单位汇款给甲方的日期为准）每延期一天按工程造价的0.3%支付违约金。2.乙方不能按合同约定工期竣工，乙方每延期一天，以合同期进度款的0.1%罚款违约金总额不超过工程总价的10%。3.由于标段发包人的原因造成乙方损失，甲方应该配合乙方争取权益。合同签订后，北林大公司进场施工。2011年11月24日，三亚市海棠湾管理委员会召开三总师联席会议，对海棠大道1、2标段道路绿化工程进行提升，改变了原有的设计方案和施工方案。三亚市海棠湾规划委员会对北林大公司报送的设计方案不予通过。2013年3月27日，海棠湾公司与海南公路公司在北林大公司未知情情况下私下签订《委托代建管理合同补充协议书》，约定：三亚海棠湾大道2标段工程由于地质变化、规划调整、投资规模发生变化，引起设计变更，并决定由原代建人承担相应代建任务，签补充协议如下：1、本协议书是三亚海棠湾2标段工程委托代建管理合同的补充。2、代建范围调整为：道路、桥梁、排水、给水、中水、绿化（五号平交口）、电力和照明工程。3、除本补充协议书另有特别规定外，原合同各条款保持有效，且对本协议的增加工程一样有效。4、工程建安费调整为29288.53万元，本项目代建基本管理费由3882774元管理费改为4893280元。2013年7月17日，海南公路公司与武汉建工公司签订《施工合同补充协议书》，约定：2、工程范围调整：道路、桥梁、排水、给水、中水、绿化（五号平交口）、电力照明工程，工程费由273215230元调整为272911655元。2014年9月30日，海棠湾公司通过中国采招网将三亚海棠湾大道一、二标段绿化设计工程重新招标。2014年12月24日，海棠湾公司通过中国采招网将三亚海棠湾大道一、二标段绿化工程再次招标给绿宝公司施工。2015年1月3日，北林大公司和武汉建工公司三亚海棠湾海棠大道2标段工程项目部向海棠湾公司发出《关于海棠湾海棠大道林荫绿化工程施工招标的异议函》，异议内容如下：一、贵司现在招标的海棠湾海棠大道林荫绿化工程是我司于2009年9月11日已中标的海棠大道2标段市政工程项目中的一部分，其中绿化工程金额为14894924元，给水8334992元，排水15956320元，中水工程金额为4897649元。给排水工程、中水工程正在施工，部分已完工。绿化工程已开始施工，部分已完工。二、我司中标后已将绿化工程分包北林大公司，该公司已对2号路与5号路交汇处的大转盘以及在保利安置小区前面进行了部分绿化工程（约1000米路段）。三、2012年北林大公司在贵司和海棠湾委会的要求指导下对海棠大道、林旺大道绿化整体水平进行提升设计，并通过区、市两级专家评审，且设计费用已达100万元之多，已造成设计成果的浪费及经济损失，并且北林大公司根据施工合同的需要已采购部分苗木种植于该路段。四、我司从中标至今严格履行招标文件所要求的项目进行施工，并未与贵司签署过有关终止部分施工项目的协议，也未接到贵司的相关函告，所以贵司的重复招标行为造成了我司与分包商的经济损失。对海棠湾公司重复招标行为提出异议并希望答复，然而海棠湾公司至今没有任何答复。2015年10月21日，海棠湾公司的员工打电话通知武汉建工公司和北林大公司，要清理施工现场，挖走北林大公司种植好的苗木。2015年10月23日北林大公司委托律师向海棠湾公司发《律师函》，对海棠湾公司重复招标行为提出异议并希望该公司五日内答复，但海棠湾公司仍未予答复。本案在审理过程中，因双方对诉争工程量有异议，依北林大公司申请，法院通过三亚市中级人民法院委托海南泓信工程咨询有限公司对诉争工程即海棠大道第二标段绿化设计费及1500米园林绿化工程进行司法鉴定，2016年6月10日，海南泓信工程咨询有限公司作出海泓信鉴字（2016）第0295工程造价鉴定报告，鉴定结论为园林绿化工程4709164.03元；8.5公里设计费800056.31元（含方案设计费369256.76元，施工图设计费430799.55元。）海棠湾公司至今并未支付诉争工程款。一审法院认为，本案的争议焦点：1、涉案合同的效力问题；2、北林大公司请求武汉建工公司支付工程款4709164.03元及利息263713.19元是否有法律依据；3、武汉建工公司应否向北林大公司支付违约金1489492.4元；4、北林大公司请求武汉建工公司支付8.5公里路的绿化工程的设计费人民币800056.31元是否有法律依据。5、海棠湾公司和海南公路公司应否对武汉建工公司应付款项共同承担连带责任。（一）关于涉案合同效力问题。海棠湾公司与海南公路公司双方签订的《委托代建管理合同》及海南公路公司与武汉建工公司双方签订的《施工合同协议书》系合同双方当事人真实意思表示，无违反国家法律法规规定，双方均应恪守履行。海南公路公司与武汉建工公司在双方签订的《施工合同协议书》中约定：”分包人的资格能力应与分包工程的标准和规模相适应。”本案中，武汉建工公司作为承包人，将部分绿化工程分包给北林大公司进行施工，双方在签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》里约定的工程标的为14894924元，而北林大公司资质等级为三级，其经营范围可承揽500万以下园林绿化工程。存在不具备相应资质承揽工程的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：”（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的....”。故北林大公司与武汉建工公司签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》系无效合同。（二）关于北林大公司请求武汉建工公司支付工程款4709164.03元及利息263713.19元是否有法律依据的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条关于”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，本案诉争工程虽未经竣工验收合格，但鉴于该工程已经实际使用，故武汉建工公司应按北林大公司实际完成的工程量向北林大公司支付工程款。鉴于海南泓信工程咨询有限公司作出海泓信鉴字（2016）第0295工程造价鉴定报告，鉴定程序合法，法院予以采信。故武汉建工公司应依（2016）第0295工程造价鉴定报告鉴定的工程总造价4709164.03元，向北林大公司支付工程款4709164.03元。北林大公司请求武汉建工公司支付工程款4709164.03元于法有据，法院予以支持；关于诉争工程款利息的计算问题，由于北林大公司仅完成部分工程，未经最终竣工验收，双方并未对工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十八条关于”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，故武汉建工公司应当自起诉之日即2015年11月13日起起至付清之日止，以4709164.03元为本金，按中国人民银行1年期同类贷款基准利率向北林大公司支付工程款的利息。（三）关于武汉建工公司应否向北林大公司支付违约金1489492.4元的问题。鉴于武汉建工公司与北林大公司双方签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》系无效合同，且是海棠湾公司通过中国采招网将三亚海棠湾大道一、二标段绿化工程再次招标给绿宝公司施工。故北林大公司关于武汉建工公司应支付违约金1489492.4元的诉求欠缺事实根据和法律依据，本院不予支持。（四）关于绿化工程设计费的问题。因武汉建工公司从未与北林大公司就三亚海棠湾大道8.5公里路的绿化工程的设计签订协议。故北林大公司请求武汉建工公司支付8.5公里路的绿化工程的设计费800056.31元缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。武汉建工公司关于其与北林大公司从未就委托绿化设计事宜与北林大公司协商并签订过任何的绿化设计合同，也从未在其他合同或会议商谈中约定过设计费用具体计提比例及支付的相关事宜，因此其无需承担向北林大公司支付设计费的抗辩理由，法院予以采纳。（五）关于海棠湾公司和海南公路公司应否对武汉建工公司应付款项共同承担连带责任的问题。本案中武汉建工公司是诉争合同的相对方，海棠湾公司和海南公路公司均不是合同的相对方，根据合同相对性原则，海南公路公司不承担任何责任。海棠湾公司虽不是合同相对方，但其系诉争工程的建设单位，又是该工程的出资人，因其至今尚未向海南公路公司、武汉建工公司或北林大公司支付诉争工程款，故海棠湾公司应对武汉建工公司应支付的工程款4709164.03元及利息承担连带责任，北林大公司关于海棠湾公司应对武汉建工公司应付款项承担连带责任的诉求，法院予以支持，但其关于海南公路公司应与海棠湾公司对武汉建工公司应付款项共同承担连带责任的主张于法无据，法院不予支持。判决：一、武汉建工公司（应自本判决生效之日起十日内向北林大公司支付工程款4709164.03元及利息（利息按中国人民银行1年期同类贷款基准利率按本金4709164.03元自2015年11月13日起计至付清之日止）；海棠湾公司对武汉建工公司上述应支付北林大景公司的工程款4709164.03元及利息（利息按中国人民银行1年期同类贷款基准利率按本金4709164.03元自2015年11月13日起计至付清之日止）承担连带清偿责任。三、驳回北林大公司其他诉讼请求。

二审裁判结果

本院二审期间，北林大公司围绕上诉请求依法提供了证据，其他当事人未提供新证据。本院组织当事人进行了证据交换质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1、北林大公司在施工涉案工程过程中，共采购五批苗木进场施工，时间分别为2010年12月25日、2011年1月15日、2011年8月1日、2011年8月9日、2013年9月3日，武汉建工公司及北林大公司双方均在《苗木进场确认单》上盖章确认。2015年2月28日，北林大公司向武汉建工公司出具《承诺书》，该承诺书载明：”我司（指北林大公司）在需你部（指武汉建工公司）确认的三亚海棠湾大道二标段绿化工程苗木进场确认单中，第（3）、（4）、（5）份表中的苗木是我司依据设计要求提前进场假植在施工现场的，现我司向开发公司提出赔偿事宜与贵部无关。如赔偿无果，我司自行处置。”认定事由：武汉建工公司与北林大公司对此事实无异议，海棠湾公司、海南公路公司尽管不承认假种的部分施工，因经本院现场勘查，在施工现场客观存在有假种的苗木，足以认定该事实。

2、北林大公司完成的涉案工程量共为4709164.03元，其中，依约施工部分的工程量为1324688.80元，在原施工范围内假植施工部分的工程量为3384475.23元。认定理由：根据武汉建工公司与北林大公司确认的《苗木进场确认单》及承诺书载明的事实，足以认定《苗木进场确认单》第（1）、（2）份苗木用以各方认可的依约施工的部分工程，第（3）、（4）、（5）份苗木用以假植部分施工工程。鉴定单位在一审中的鉴定报告及二审中的补充鉴定意见，程序合法，其鉴定结果并无不妥，应予认定。鉴定报告的鉴定结果为：涉案工程量造价为4709164.03元，补充鉴定意见的补充鉴定结果为：第（1）批苗木工程造价为663998.11元、第（2）批苗木工程造价为660690.69元、第（3）批苗木工程造价为1773271.80元、第（4）批苗木工程造价为1034046.54元、第（5）批苗木工程造价为577156.89元。根据鉴定单位出具的鉴定报告及补充鉴定意见，足以认定上述工程量。海棠湾公司和海南公路公司尽管不认可假植部分的工程量，但经本院现场勘查，该工程量客观存在且北林大公司已养护多年（2011年8月开始养护），该工程量应予计量。

3、北林大公司在施工过程中，北林大公司为了依约施工，根据海棠湾公司的要求进行了施工设计，完成了《三亚市海棠湾林旺大道景观绿化工程施工图》，且根据发包方的要求，完成了《三亚市海棠湾藤桥-林旺大道绿化提升设计方案》。上述设计费用，经一审委托鉴定单位进行鉴定，其设计费为800056.31元。认定理由：北林大公司在诉讼中提交了《三亚市海棠湾林旺大道景观绿化工程施工图》及《三亚市海棠湾藤桥-林旺大道绿化提升设计方案》，客观上证明了北林大公司完成了涉案工程施工图及提升方案设计的事实，三亚市海棠湾管理委员会三总师联席会议纪要（第81期，2011年11月24日）所记载的内容（内容之一为：关于海棠大道一、二标绿化提升方案），列席人员有北林大公司、武汉建工公司、海南公路公司，以及北林大公司提供的会议照片等，足以印证北林大公司完成涉案工程设计的事实。尽管本案中北林大公司与武汉建工公司、海南公路公司、海棠湾公司之间并未签订涉案工程的设计合同，但并未影响北林大公司已根据发包方的口头要求完成涉案工程相关设计的事实。海棠湾公司主张涉案工程施工设计其已于2008年委托武汉市政工程设计研究院有限责任公司设计，尽管其已提供设计合同及补充协议，但未提供其设计的施工图纸、付款证据及实际已在施工中使用的证据，不足以对抗北林大公司已实际完成涉案工程设计的事实。且海棠湾公司与武汉市政工程设计研究院有限责任公司签订的设计补充协议时间系在2013年2月份，在北林大公司施工或已完成设计时间之后。据此，对于海棠湾公司的抗辩主张，本院不予采纳。

本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同，本院予以确认。另查，北林大公司为城市园林绿化叁级企业。2008年10月17日，海棠湾公司与海南公路公司双方签订《委托代建管理合同》还约定：代建项目自施工图纸及预算批复后直至项目竣工验收结束的整个期间内，除设计评审、竣工验收、营运管理、接收管养以及属于政府相关部门之间组织、协调、审批职责范围内的工作外，其余建设实施阶段的建设管理工作均属于工程代建管理的工作范围等。

本院认为，本案的争议焦点为：1、北林大公司与武汉建工公司签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》效力问题；2、涉案工程量及责任承担问题；3、设计费问题；4、违约金问题。

关于北林大公司与武汉建工公司签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》的效力问题。北林大公司与武汉建工公司签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》约定的合同标的额为14894924元，而北林大公司的资质等级为三级，依法仅可承揽500万元以下园林绿化工程，该合同标的额已超越了北林大公司的资质等级，且属违法分包合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的...”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定”...承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人...”，北林大公司与武汉建工公司签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》应认定为无效合同。北林大公司以其实际完成涉案工程量未超过500万元为由，主张其合同有效，没有法律依据，本院不予支持。

关于涉案工程量及责任承担的问题。北林大公司实际完成的工程量，经一审法院依法委托鉴定，其工程量共为4709164.03元，其中，依约施工部分的工程量为1324688.80元，在原施工范围内假植施工部分的工程量为3384475.23元。该鉴定程序合法，鉴定结果并无不妥，应予认定。依约施工部分的工程量，海南公路公司主张以其与武汉建工公司以及监理公司三方确认的清点苗林单为准计算工程量（其计算工程量为60多万元），因该清点确认单没有施工方北林大公司的签字（盖章）确认，且其工程量计算亦未经北林大公司认可，据此，海南公路公司主张的该部分工程量的计算依据，本院不予确认，应以鉴定结果为准计算工程量并支付工程款。假植施工部分的工程量，尽管未为海棠湾公司、海南公路公司及武汉建工公司最终确认并验收，但考虑到武汉建工公司中标并将涉案工程转包给北林大公司后，海棠湾公司、海南公路公司、武汉建工公司又改变原施工范围及海棠湾公司再行招标给其他公司，造成北林大公司未能继续施工涉案工程后果的客观事实，且北林大公司已实际施工完成并养护多年（自2011年开始施工完成并养护），形成实际已使用多年的客观事实，同时在本案诉讼之前，无论是武汉建工公司，还是海南公路公司、海棠湾公司，从未对该部分工程向北林大公司提出不合格或应予清理施工现场等要求，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条第一款第（三）项规定”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，该假植部分工程亦应予以计量并支付工程款。关于上述应付工程款4709164.03元的责任承担问题。本案中，武汉建工公司作为将涉案工程转包给北林大公司的合同相对人，依法应对全部拖欠工程款承担付款义务，但鉴于北林大公司在诉前向武汉建工公司出具《承诺书》，明确表示假植部分工程款由其向开发公司提出赔偿，与武汉建工公司无关。该《承诺书》系北林大公司的真实意思表示，并未违反法律规定，应认定合法有效。据此，武汉建工公司对假植部分工程款可免予承担支付责任，仅承担依约施工部分工程款1324688.80元的支付责任。北林大公司主张该《承诺书》系在武汉建工公司隐瞒其与海南公路公司签订《施工合同补充协议书》的情况下作出而应认定无效。因北林大公司在出具《承诺书》时，涉案工程已实际停止施工，武汉建工公司是否与海南公路公司签订《施工合同补充协议书》，并不当然造成北林大公司在索赔工程款事宜上产生错误判断或影响，据此，北林大公司关于《承诺书》无效的主张，理由不充分，本院不予采纳。因涉案工程系由海南公路公司通过招标发包给武汉建工公司施工，海南公路公司具有发包人的法律性质，在涉案工程已完工并使用多年的情况下，且考虑到海南公路公司在已将涉案工程通过招标发包给武汉建工公司，武汉建工公司将涉案工程转包给北林大公司后，海南公路公司又与海棠湾公司、武汉建工公司改变原施工范围，造成北林大公司未能继续施工涉案工程后果的客观事实，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十六条第二款规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，海南公路公司理应在未付工程款的范围内承担责任。但因北林大公司在上诉请求中并未主张海南公路公司承担支付责任，本院二审不予认定。海棠湾公司作为涉案工程的实际开发商，是涉案工程成果的实际接收方，属涉案建设工程的实际发包方。且海棠湾公司在将涉案工程委托海南公路公司代建招标后又再行招标给其他公司，造成北林大公司未能继续施工涉案工程后果的客观事实。同时，海棠湾公司尽管委托海南公路公司代建涉案工程，但关于设计评审、竣工验收、营运管理、接收管养以及属于政府相关部门之间组织、协调、审批职责范围内的工作，亦由海棠湾公司负责。北林大公司实际完工、养护涉案工程多年，海棠湾公司未予组织竣工验收及接收管养或处理，亦未支付分文工程款，具有较大过错。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十六条第二款规定，海棠湾公司应在未付工程款的范围内对上述未付工程款范围内承担责任。基于武汉建工公司仅对尚欠依约施工部分的工程款1324688.80元承担支付责任，对假植部分的工程款3384475.23元免予承担支付责任，因此，海棠湾公司对尚欠工程款承担的责任具体为：对尚欠的依约施工部分的工程款1324688.80元承担连带清偿责任，对假植部分的工程款3384475.23元承担直接支付责任。海棠湾公司以其不是合同相对人为由，主张不承担责任，理由不充分，本院不予支持。一审判决关于涉案工程款的责任承担认定有误，应予纠正。

关于设计费问题。不管是海棠湾公司与海南公路公司的委托代建合同，还是海南公路公司与武汉建工公司的建设工程施工合同，关于施工图纸的提供或设计的义务都在海棠湾公司，海棠湾公司应对设计费承担给付义务。从前述事实认定看，尽管北林大公司与海棠湾公司、海南公路公司、武汉建工公司之间未存在设计合同，但北林大公司已实际上完成了涉案工程施工图纸设计及提升方案设计，且主要因海棠湾公司未能配合北林大公司进行后续修改的原因，该提升方案设计未能最终通过。对于北林大公司已完成设计图纸及提升方案实际工作量，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定”因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按期限提供必要的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”，海棠湾公司应向北林大公司支付其已完成的设计工作量的设计费。该设计费经一审法院依法委托鉴定，其鉴定结果为人民币800056.31元。鉴于北林大公司的提升设计方案未最终通过评审并实际使用的原因，本院根据案件的具体情况，酌情支持鉴定结果的50％设计费即400028.16元。一审判决对于设计费的问题认定有误，应予纠正。

关于违约金问题。因北林大公司与武汉建工公司签订的《三亚海棠湾大道二标段绿化施工合同》属无效合同，据此北林大公司关于违约金的诉求没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，武汉建工公司的部分上诉请求有理，本院予以支持，部分上诉请求理由不充分，本院予以驳回；北林大公司的部分上诉请求有理，本院予以支持，部分上诉请求理由不充分，本院予以驳回；海棠湾公司的上诉请求，理由不充分，本院予以驳回。一审判决关于工程款及设计费的部分事实认定不清，责任承担认定有误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条规定，判决如下：

一、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537号民事判决；

二、上诉人武汉建工集团股份有限公司应自本判决生效之日起十日内向上诉人海南北林大景观园林工程有限公司支付工程款1324688.80元及利息（利息按中国人民银行1年期同类贷款基准利率按本金1324688.80元自2015年11月13日起计至付清之日止）；

三、上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司对上诉人武汉建工集团股份有限公司应支付给上诉人海南北林大景观园林工程有限公司的工程款1324688.80元及利息承担连带清偿责任；

四、上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司应自本判决生效之日起十日内向上诉人海南北林大景观园林工程有限公司支付工程款3384475.23元及利息（利息按中国人民银行1年期同类贷款基准利率按本金3384475.23元自2015年11月13日起计至付清之日止）；

五、上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司应自本判决生效之日起十日内向上诉人海南北林大景观园林工程有限公司支付设计费即400028.16元；

六、驳回上诉人武汉建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费73605元（上诉人海南北林大景观园林工程有限公司已预缴），由上诉人武汉建工集团股份有限公司负担13425元，上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司负担38356元，上诉人海南北林大景观园林工程有限公司负担21824元；鉴定费160000元（上诉人海南北林大景观园林工程有限公司已预缴），由上诉人武汉建工集团股份有限公司负担41484元，上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司负担118516元；二审案件受理费共114063.01元（其中，上诉人海南北林大景观园林工程有限公司已预缴25116.39元，上诉人武汉建工集团股份有限公司已预缴44473.31元，上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司已预缴44473.31元），由上诉人海南北林大景观园林工程有限公司负担52691.70元，上诉人武汉建工集团股份有限公司负担12510元，上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司负担48861.31元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长左家锋

审判员尹合欢

审判员陈太洪

裁判日期

二〇一八年二月六日

书记员

书记员谢材余