审理法院：张掖市中级人民法院

案号：（2010）张中民终字第477号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2010-12-07

审理经过

上诉人南通华程电力工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2010）甘民初字第2325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南通华程电力工程有限公司的委托代理人刘世齐、马新胜，被上诉人四川清新防腐工程有限公司的委托代理人王怀亮，原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司的委托代理人杜新丰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2008年3月，被告甘肃电投张掖发电有限责任公司（甲方）与被告南通华程电力工程有限公司（乙方）签订《砼烟道及吸收防腐合同》一份，将砼烟道及吸收防腐工程承包给被告南通华程电力工程有限公司施工，合同约定，乙方按照技术协议施工，合同价款3150000元，其中砼烟道防腐900元/平方米，吸收塔防腐450元/平方米，各阶段完工后，双方应按照标准和规范要求进行验收，双方代表签字后方能进入下一道工序，乙方完工后三天内向甲方提供完整的竣工资料和竣工报告，甲方在收到报告后2天内组织验收，验收后10日内提出批准或提出修改意见，乙方在竣工报告批准后一个月内提交结算报告，甲方在收到结算报告后一个月内给予批准或提出修改意见，并在结算报告批准后10日内将付款通知送经办银行，保修金按合同价款的10%由甲方留存，支付审批时间为验收合格后1年。合同附件技术协议中材料选择及要求，主要基料鳞片衬里，要以日本硝子株会社原装进口优质薄片填料（外观形状似鱼鳞片，故称之为鳞片）为骨料，添加台湾上纬精细化工有限公司生产的乙烯基树脂等各种功能性添加剂混配而成的胶泥防腐材料；水平烟道的工艺流程为，表面处理—刷底胶—涂抹鳞片防腐层—铺衬耐温玻璃钢—涂抹耐温树脂玻璃鳞片防腐层—应力集中区FRP(一种纤维强化塑料)增强—涂抹棉胶—养护。防腐层要求的结构如下：1层、面层，2层、鳞片衬里防腐层，3层、玻璃钢防腐层，4层、鳞片衬里防腐层，5层、专用底胶，6层、防护基体面。同年4月，被告南通华程电力工程有限公司将该工程又转包给原告四川清新防腐工程有限公司，双方签定了《甘肃电投张掖发电有限责任公司砼烟道及吸收防腐工程施工合同》（以下简称施工合同）及《补充合同》，并签订了《张掖发电有限责任公司砼烟道及吸收防腐工程技术协议》（以下简称协议）。施工合同约定：1、承包工程名称为“甘肃电投张掖发电有限责任公司1#、2#炉烟道及脱硫吸收塔防腐”。合同价款为包工包料，单价包死，其中，1、2#吸收塔380元/平方米，1、2#炉烟道350元/平方米，各阶段完工后，双方应按照标准和规范要求进行验收，双方代表签字后方能进入下一道工序，乙方完工后三天内向甲方提供完整的竣工资料和竣工报告，甲方在收到报告后2天内组织验收，验收后2日内提出批准或提出修改意见，乙方设备、材料及施工人员进场后甲方支付10万元作为工程预付款，进行到总工作量一半时（大约工程进行到底10天时）甲方支付完成工作量60%的工程款作为进度款。验收合格后付合同结算款的95%，保修期限为验收合格后一年，保修金按合同价款的5%由甲方留存，保修期满后20天内结算。合同附件技术协议中材料选择及要求:鳞片衬里,以薄片填料为骨料，添加各种功能性添加剂混配而成的胶泥防腐材料；水平烟道的工艺流程是表面处理—KP胶泥找平—衬10x10mm钢丝网—刮涂6mm厚KP胶泥—酸洗—表面粗化—衬两层乙烯基树脂FRP—涂面层—养护。在该工艺流程里取消了重要的工序—两层使用鳞片衬里防腐层，鳞片防腐层的涂抹用10x10mm钢丝网替代，钢丝网架选用的是强化钢丝焊接而成的三维笼为构架,阻燃EPS泡沫塑料芯材组成;防腐层要求的结构如下：1层、面层，2层、FRP加强层，3层、KP胶泥，4层、钢丝网架，5层、KP胶泥，6层、专用底胶，7层、防护基体面。合同签定后，原告按照与被告南通华程电力工程有限公司签订的施工合同及技术协议进行施工。2008年5月13日前完成了1#机组脱硫系统砼烟道和吸收塔的防腐工程，经被告甘肃电投张掖发电有限责任公司检查验收为合格工程并投入使用，同日，原告与被告南通华程电力工程有限公司对工程款进行了确认结算，被告南通华程电力工程有限公司应支付原告工程款952180元。2008年8月23日前，原告完成了2#机组脱硫系统砼烟道、吸收塔氧化风管、水平烟道顶壁的防腐工程，经被告甘肃电投张掖发电有限责任公司检查验收为合格工程并投入使用，原告与被告南通华程电力工程有限公司于同年8月29日对工程款进行了确认结算，被告南通华程电力工程有限公司应支付原告工程款1021010元。以上两次结算确认，被告南通华程电力工程有限公司共计应支付原告工程款1973190元。自2008年4月至2009年1月，被告南通华程电力工程有限公司分次给原告支付工程款799000元，剩余工程款1178190元至今未付。2009年1月20日，被告南通华程电力工程有限公司委托律师致函原告，提出2#炉砼烟防腐层出现严重脱落，要求原告返工。2009年8月12日，被告南通华程电力工程有限公司委托律师致函原告，提出1#炉原烟气钢烟道防腐层出现严重腐蚀，要求原告返工。双方遂酿成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为：原告四川清新防腐工程有限公司与被告南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同是建设工程施工合同，该合同是双方真实意思表示，是有效的民事法律行为，应当全面、严格的履行。原告履行合同并将工程交付使用，被告南通华程电力工程有限公司应当按照合同约定支付原告工程款。本案的争议焦点是：一、原告所承建的防腐工程是否经被告验收？工程出现质量问题责任在谁？本院认为，原告四川清新防腐工程有限公司与被告南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同未经发包方甘肃电投张掖发电有限责任公司的同意，甘肃电投张掖发电有限责任公司对四川清新防腐工程有限公司实际施工并不知情，原告四川清新防腐工程有限公司也是以被告南通华程电力工程有限公司名义在现场施工，因此，被告甘肃电投张掖发电有限责任公司对工程的验收应视为是原告四川清新防腐工程有限公司与被告南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同的验收，根据原告与被告南通华程电力工程有限公司合同及二被告之间的合同约定：各阶段完工后，双方应按照标准和规范要求进行验收，双方代表签字后方能进入下一道工序，原告向法庭提交的施工防腐检查表和验收表（10组）证明,各工序均按照合同的约定经过了被告甘肃电投张掖发电有限责任公司的检查验收，均为合格，符合二被告约定的验收方式，虽然该工程没有形成竣工报告，但该工程验收合格后被告甘肃电投张掖发电有限责任公司即投入使用，因此，原告承建的防腐工程已实际竣工。该工程在使用过程中出现了质量问题应由谁承担责任？由于被告南通华程电力工程有限公司未经发包方甘肃电投张掖发电有限责任公司的同意，将工程转包给原告四川清新防腐工程有限公司，对比两份合同及技术协议，原告与被告南通华程电力工程有限公司签订的技术协议在用材及工艺流程，防腐层的结构都与二被告签订的技术协议不同，合同价格也相差悬殊，原告按照与被告南通华程电力工程有限公司签订的技术协议施工，各个工序都经验收合格，使用后工程出现的腐蚀及防腐层脱落等质量是什么原因所致应由被告南通华程电力工程有限公司举证，但被告南通华程电力工程有限公司没有向本院提交相关证据加以证明，应承担举证不能的法律责任，结合被告南通华程电力工程有限公司与原告在转包协议及技术协议中改变了材料和施工工艺流程、改变了防腐层的结构，可推定是由于其改变了材料和施工工艺流程、改变了防腐层的结构所致，故应当由被告南通华程电力工程有限公司承担责任。第二，被告甘肃电投张掖发电有限责任公司应否承担支付责任？本院认为，被告南通华程电力工程有限公司是有资质的防腐企业，被告甘肃电投张掖发电有限责任公司将工程发包给该公司符合相关法律规定，且已按合同规定，除质保金外已给被告南通华程电力工程有限公司支付了其余工程款，原告四川清新防腐工程有限公司与被告南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同未经发包方甘肃电投张掖发电有限责任公司的同意或事后追认，因此，原告要求被告甘肃电投张掖发电有限责任公司在没有支付完的工程款内承担责任的诉讼请求，既没有事实依据也没有法律依据，本院不予支持。综上，原告四川清新防腐工程有限公司按照与被告南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同完成了合同义务，经验收合格并投入使用，被告南通华程电力工程有限公司应按照合同约定于结算之日给付原告工程款1874530元（扣除质保金98660元），至今尚欠1075530元应予支付，原告的该项诉讼请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。故被告南通华程电力工程有限公司应按照中国人民银行同期贷款利率自结算之日起给原告承担利息141206元，因原告仅主张利息47373元，对该项诉讼请求本院予以支持。据此判决：一、被告南通华程电力工程有限公司偿付原告四川清新防腐工程有限公司工程款1075530元，于判决生效后10日内付清；二、被告南通华程电力工程有限公司承担原告四川清新防腐工程有限公司欠付工程款利息47373元，于判决生效后10日内付清；三、驳回原告要求被告甘肃电投张掖发电有限责任公司在未支付工程款范围内承担责任的诉讼请求。案件受理费15347元，减半收取7673.5元，由被告南通华程电力工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

原审判决宣判后，南通华程电力工程有限公司不服以“（一）、本案事实不清，权利义务关系不明确，争议较大，根据法律规定应适用普通程序审理，原审法院适用简易程序，程序显然违法。(二)、本案的案由应定为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。（三）、关于上诉人上诉称“因工程存在严重质量问题上诉人向被上诉人两次发出了要求返工的律师函被上诉人置之不理，被上诉人的行为属违约行为，无奈之下上诉人委托他人进行了返修，被上诉人完全有理由拒绝支付工程款，原审法院将责任归责为上诉人并判决由上诉人支付工程款判决明显不当”等为由上诉本院，要求二审法院撤销原判，依法将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

本院查明

本案经本院查明事实与原审法院查明事实一致，对原审法院查明事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人四川清新防腐工程有限公司与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同是建设工程施工合同，该合同是双方真实意思表示，是有效的民事法律行为，应当全面、严格的履行。被上诉人履行合同并将工程交付使用，上诉人南通华程电力工程有限公司应当按照合同约定支付被上诉人工程款。关于上诉人上诉称：“（一）、本案事实不清，权利义务关系不明确，争议较大，根据法律规定应适用普通程序审理，原审法院适用简易程序，程序显然违法”之理由，本案是追要工程款案件，法律关系明确，事实清楚，原审法院适用简易程序审理并不违反法律规定，故上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）、关于上诉人上诉称“本案的案由应定为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷”之理由，本案在原审时，被上诉人以施工修建砼烟道及吸收防腐工程，上诉人拖欠工程款为由要求上诉人履行支付工程款义务，原审法院将该案案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同从广义上讲是加工承揽合同，但由于它对社会经济生活的影响很大，所以在合同法里列为单独的一类。《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同，防腐蚀即是对被防护物体表面采取有效的保护措施，以抗腐拒蚀，达到延长使用寿命，发挥其更大的使用率的目的。属于建设工程施工类，故上诉人上诉称本案不属于建设工程施工合同纠纷之理由不能成立，本院不予支持。（三）、关于上诉人上诉称“因工程存在严重质量问题上诉人向被上诉人两次发出了要求返工的律师函被上诉人置之不理，被上诉人的行为属违约行为，无奈之下上诉人委托他人进行了返修，被上诉人完全有理由拒绝支付工程款，原审法院将责任归责为上诉人并判决由上诉人支付工程款判决明显不当”之理由，被上诉人四川清新防腐工程有限公司与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同未经发包方原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司的同意，原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司对被上诉人四川清新防腐工程有限公司实际施工并不知情，被上诉人四川清新防腐工程有限公司也是以上诉人南通华程电力工程有限公司名义在现场施工，因此，原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司对工程的验收应视为是被上诉人四川清新防腐工程有限公司与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同的验收，根据被上诉人与上诉人南通华程电力工程有限公司合同及原审被告与上诉人签订的合同约定：各阶段完工后，双方应按照标准和规范要求进行验收，双方代表签字后方能进入下一道工序，被上诉人向法庭提交的施工防腐检查表和验收表（10组）证明,各工序均按照合同的约定经过了原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司的检查验收，均为合格，符合其双方约定的验收方式，虽然该工程没有形成竣工报告，但该工程验收合格后原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司即投入使用，因此，被上诉人承建的防腐工程已实际竣工。该工程在使用过程中出现了质量问题应由谁承担责任？由于上诉人南通华程电力工程有限公司未经发包方原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司的同意，将工程转包给被上诉人四川清新防腐工程有限公司，将两份合同及技术协议进行对比，被上诉人与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的技术协议在用材及工艺流程，防腐层的结构都与原审被告与上诉人签订的技术协议不同，合同价格也相差悬殊，被上诉人按照与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的技术协议施工，各个工序都经验收合格，使用后工程出现的腐蚀及防腐层脱落等质量是什么原因所致，且工程出现质量问题后上诉人又进行了返修，对工程出现的质量问题到底是什么原因所致现在已无法鉴定，故应由上诉人南通华程电力工程有限公司举证，上诉人南通华程电力工程有限公司没有向本院提交相关证据加以证明，应承担举证不能的法律责任，结合上诉人南通华程电力工程有限公司与被上诉人在转包协议及技术协议中改变了材料和施工工艺流程、改变了防腐层的结构，可推定是由于其改变了材料和施工工艺流程、改变了防腐层的结构所致，故应当由上诉人南通华程电力工程有限公司承担责任。上诉人南通华程电力工程有限公司是有资质的防腐企业，原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司将工程发包给该公司符合相关法律规定，且已按合同规定，除质保金外已给上诉人南通华程电力工程有限公司支付了其余工程款，被上诉人四川清新防腐工程有限公司与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同未经发包方原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司的同意或事后追认，因此，原审被告甘肃电投张掖发电有限责任公司在本案中不承担责任。被上诉人四川清新防腐工程有限公司按照与上诉人南通华程电力工程有限公司签订的防腐工程合同完成了合同义务，经验收合格并投入使用，上诉人南通华程电力工程有限公司应按照合同约定于结算之日给付被上诉人工程款1874530元（扣除质保金98660元），至今尚欠1075530元应由上诉人予以支付，故上诉人此项拒付工程款之理由不能成立，本院不予支持。被上诉人主张的利息47373元，并未超过中国人民银行同期贷款利率规定，应予支持，原审法院判决由上诉人支付自结算之日起的利息并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费15347元，由上诉人南通华程电力工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长杨海全

审判员何绮云

审判员陈军

裁判日期

二〇一〇年十二月七日

书记员

书记员李晓凤