审理法院：海南省第一中级人民法院
案号：（2019）琼96民终784号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-07-05
审理经过
上诉人海南城成实业有限公司（以下简称城成公司）因与被上诉人谭修兵、黄登容，原审被告胡春金、刘云建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭进行了审理，上诉人城成公司的委托诉讼代理人刘多菲、涂少奇，被上诉人谭修兵、黄登容及共同委托诉讼代理人曾雷、蒲玺，原审被告胡春金的委托诉讼代理人卢巧仕，原审被告刘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
城成公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回两被上诉人针对上诉人的一审诉讼请求；2.判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，但一审判决将不同主体之间的施工合同纠纷及民间借贷纠纷糅合在一个案件中审理并判决，程序违法，应予撤销。被上诉人谭修兵为上诉人的劳务三包，被上诉人黄登容与上诉人之间没有任何合同关系。被上诉人黄登容系基于谭修兵与上诉人签订的《工程施工补充协议》提起本案诉讼，按照合同相对性的原则，黄登容不是《工程施工补充协议》的当事人，无权提起本案建设工程施工合同纠纷之诉，黄登容的原审原告主体不适格。在民事诉讼实践中，原则上是一个法律关系一诉，上诉人与谭修兵之间的劳务施工关系、民间借贷关系，以及谭修兵与原审被告胡春金、刘云之间的民间借贷关系，分属不同法律关系，且当事人主体亦不相同。犹为重要的是被上诉人针对上诉人及其他两原审被告的诉讼标的292万元的性质，到底是工程垫资款、工程保证金还是借款，这是一个非此即彼的问题，上诉人及两原审被告对该标的没有共同的权利义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”之规定，对于普通共同诉讼，也应该是分别起诉，合并审理，不能糅合在一个诉讼当中。一审判决将两被上诉人统一主张的所谓工程垫资款其中的80万元认定为上诉人与谭修兵之间基于建设工程施工合同纠纷而产生的保证金；50万元认定为上诉人与黄登荣之间基于民间借贷纠纷而产生的借款本金；余下的83.1万元、78.9万元分别为刘云、胡春金与黄登荣之间基于民间借贷纠纷而产生的借款本金。无论当事人的借款是否用于工程建设，该借款并不当然的转化为保证金，借款纠纷亦不会当然的转化为建设工程施工合同纠纷。上诉人与不同主体之间的建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷本就不应在一个案件中合并处理，况且刘云、胡春金的借款根本与上诉人无关，是完全独立的，一审判决将之糅合在上诉人与谭修兵之间的纠纷及诉讼当中，更是错上加错。一审判决程序严重违法，依法应予撤销。二、一审判决判令上诉人给谭修兵退还保证金并支付利息，没有事实根据与法律依据。案涉“林某商住楼”项目，上诉人为建设单位，原由刘云挂靠江西临川建筑有限公司承包，刘云将部分劳务工程转包给谭修兵，上诉人与谭修兵之间不存在直接的建设工程发包关系。在刘云退场后，为保证工程尽快完工的情况下，2017年4月20日，上诉人与谭修兵签订《工程施工补充协议》，该协议约定：谭修兵于2017年5月20日完成主体封顶，上诉人在2017年12月31日前退还谭修兵工程保证金267万元。前述补充协议虽然约定了保证金的退还时间，但前提是谭修兵足额给上诉人支付了该保证金。上诉人至今没有收到谭修兵支付的分文工程保证金，谭修兵也没有提供任何的银行转帐或取现凭证，一审判决主张由上诉人退还80万保证金并支付利息，与事实不符，于法无据。一审判决所谓上诉人与谭修兵在一审庭审时均认可了部分金额的保证金，实际应为被上诉人在其一审诉状中主张的所谓工程垫资款(被上诉人在一审庭审过程中口头将诉讼请求中的“工程垫资款”变更为“保证金”)。谭修兵本就是包工包料垫资施工，其在施工过程中垫付了部分工程款属实，但上诉人至今也给谭修兵支付了工程进度款530余万元，至于最终还应给谭修兵支付多少工程款取决于双方的结算。在本案项目尚有收尾工程未施工完毕，谭修兵也未提供任何结算依据、工程款审计报告的情况下，一审判决径行要求上诉人先行给谭修兵付款80万元，名为退还保证金，实为支付工程垫资款，将会导致在最终结算时对谭修兵施工的该部分劳务重复付款，这样的处理完全扰乱了结算，对上诉人而言是极为不公平的。三、一审判决判令上诉人给黄登容偿还借款50万元及利息，没有事实根据与法律依据。2015年10月15日《借条》中的50万元，从其内容看是刘云向黄登容的借款，刘云承诺承担一切经济责任，根本与本案工程款、保证金毫无关联，也不是上诉人向黄登容的借款。此外，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，民间借贷要以实际给付借款为生效要件，本案当中诉争的包括该50万元在内的近300万元款项均仅有借条、收条，且均仅为复印件，没有原件核对，更没有任何付款凭证佐证，根本不能证明当事人之间存在真实的借贷关系，更不能证明黄登容已经给付了借款，一审判决判令上诉人给黄登容偿还借款本息，没有任何依据。四、一审判决违反不告不理原则，判决错误。被上诉人一审的第一项诉讼请求为“判令被告一向二原告返还工程垫资款本金292万元及利息1519336.67元（按月利率2%计息，......）”，被上诉人主张292万元本金系工程垫资款，该款项已物化在材料及劳务中，双方须就工程进行结算时才存在支付的问题。上诉人从未收到过被上诉人支付的保证金800000元，被上诉人也未举证该款项的资金流水凭证，无法证实上诉人已收取了被上诉人保证金800000元，上诉人不存在向被上诉人返还保证金800000元及利息的义务。一审判决上诉人向被上诉人返还保证金800000元及利息，不仅与客观事实不符，也与被上诉人“返还工程垫资款”的诉讼请求不符，明显违反不告不理原则。五、一审判决认定证据违反证据规则，认定事实错误。原审中被上诉人举出的证据，全部为复印件，无原件与之核对，上诉人对被上诉人举出的第一组证据中的“收条、借条”的真实性、关联性均不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”及第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”之规定，落款时间为2015年11月15日、加盖了“海南文航实业有限公司”公章的“借条”，不应采信作为认定上诉人与被上诉人存在借款关系的依据。另外，该借条是当时为海南文航实业有限公司股东的原审被告胡春金，未经海南文航实业有限公司授权，私自加盖海南文航实业有限公司印章所出具，且无相关资金流水凭证佐证该款项进入海南文航实业有限公司账户。该借条的出具，完全是原审被告胡春金个人行为，并且实际用款人为原审被告刘云，与海南文航实业有限公司及上诉人无关，上诉人不应承担偿还该款项本金及利息的义务。一审判决违反证据认定规则，认定上诉人与被上诉人黄登荣存在借款关系，明显认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，上诉人恳请人民法院在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人黄登容针对上诉人的起诉，驳回被上诉人谭修兵针对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人辩称
谭修兵、黄登容辩称：本案不存在将不同主体之间的施工合同纠纷和民间借贷纠纷一并审理的情形，被上诉人要求上诉人承担退还保证金及利息具有事实根据和法律依据。1.答辩人黄登荣是本案适格的诉讼主体。本案中，答辩人黄登荣与答辩人谭修兵系夫妻关系，两位答辩人的欠款均系用于案涉项目建设，且案涉项目也是被上诉人参与建设的，且在施工建设中，施工人常用“借款”来描述其出资或垫资行为，因此此种描述符合建筑行业惯例，不具备民间借贷的特征。2.本案的借款已经全部转化为案涉工程的保证金，本案系施工合同纠纷。虽然被上诉人在起诉状中只主张292万元，但实际上被上诉人要求上诉人和原审被告承担的欠款共计352万元。根据一审查明的事实，经他人介绍，答辩人夫妇系垫资施工，其共计向原审被告胡春金及刘云垫资款项为292万元，以及后期的补贴、利息及劳务60万元，以上共计352万元，该欠款均用于案涉项目建设，但是被上诉人在一审时仅起诉主张了292万元，剩余欠款60万元，被上诉人将继续另案起诉。之后，因刘云退出案涉项目建设及上诉人名称及股东的变更，上诉人和被上诉人谭修兵签订的《工程施工补充协议》约定，将被上诉人的垫资款292万元转化为答辩人夫妇支付的保证金267万元，并约定上诉人应在2017年12月31日之前将保证金退还给答辩人，而且根据答辩人新提交的证据《代胡春金付欠款说明》，上诉人于2017年5月3日再次明确该保证金267万元的数额，还再次承诺在2017年12月31日前退还给答辩人。以上证据均充分说明上诉人对该保证金267万元的来源、转化及何时归还均是知情且同意的。因此，本案被上诉人之前的借款（系垫资款项）292万元已经根据双方约定转为了保证金267万元。3.上诉人应按约定向答辩人退还保证金款项及承担相应的利息。本案一审中，上诉人虽声称未收到保证金，但根据答辩人与原审被告胡春金及刘云签订的借条，答辩人与上诉人签订的《意向协议书》、《工程施工补充协议》，还有上诉人出具的《代胡春金付欠款说明》均已经证明该保证金就是答辩人之前的垫资款项，并且上诉人在上述三份文件中均承诺在2017年12月31日之前退还给答辩人，否则承担相应利息，这足以说明，上诉人知晓该笔保证金的来源，其也应按上述三份文件中的承诺向答辩人承担退还的责任。4.上诉人在一审中已经认可收到被上诉人的保证金80万元，但二审时却否认，不符合民事诉讼法关于禁止反言的规定。借条收据虽然是复印件，但并没有单独作为证据使用，在一审中，上诉人当时的股东胡春金已经对借条的事实予以认可，而且借条与法院查明的事实和当事人的陈述形成完整的证据链条，并不是独立的证据。而且，借条加盖有文航公司的公章，可视为是文航公司出具的借条，无需对胡春金进行授权。
谭修兵、黄登荣向一审法院起诉请求：1.判令被告城成公司向二原告返还工程垫资款本金292万元及利息519336.67元(按月利率2%计息，从被告收条、借条出具之日起暂计至2018年6月27日，实付至债务全部清偿之日止)；2.判令被告胡春金、刘云对上述债务承担连带清偿责任；3.判令城成公司偿还原告欠款50万元；4.判令本案诉讼费用由三被告共同承担。
本院认为
一审法院认定事实：海南文航实业有限公司成立于2015年9月2日，原股东为胡春金、吴多会、陈玉花。2016年9月20日，股东变更为李刚、杨丛宵、陈玉花，其中李刚为法定代表人。2017年2月7日，海南文航实业有限公司更名为海南城成实业有限公司。案外人林某与海南文航实业有限公司合作建设林某商住楼，刘云挂靠江西临川建筑安装总公司海南分公司与海南文航实业有限公司签订工程承包合同，刘云将部分工程转包给原告谭修兵施工。2015年9月28日，海南文航实业有限公司向谭修兵出具收条，收条记载：“今收到刘云交来文昌龙楼《林某商住楼》工程项目保证金人民币陆拾万元整(600000)此款由谭修兵代交，届时一次性退还给谭修兵本人，刘云见证。”2015年12月25日，刘云向谭修兵出具借条，借条记载：“今借到谭修兵人民币贰拾万元整(200000.00元)此款用于林某商住楼劳务保证金。借款人：刘云。见证人：胡春金。”该借条还注明借条中的款项在刘云缴纳工程保证金共贰佰柒拾万元整中。庭审中，谭修兵和城成公司都认可上述两笔款支付给城成公司作为工程保证金。在工程建设过程中，刘云退出工程建设，为了工程的顺利进行，被告城成公司(甲方)与原告谭修兵(乙方)于2017年4月20日签订《工程施工补充协议》，工程承包形式为：《林某商住楼》一期从地上五层开始，包工包料保质量；承包范围为：《林某商住楼》一期(一栋地上八层、地下一层)乙方从第五层开始至八层封顶，完成标准毛坯房交付给甲方，《林某商住楼》一、二期共计三栋楼房的装修工程由乙方承包施工。协议第五条约定：甲方承诺于2017年12月31日前退还剩余工程保证金贰佰陆拾柒万元(267万元)，若未及时返还，承担约定利息，直至全部返还结清。第七条约定：已完成的工程量《林某商住楼》一期的地下室及地上四层框架的板面的工程款结算由甲方与原总包负责人刘云直接结算，与乙方没有任何关系。因刘云私人欠乙方伍拾万元(50万元)，如果甲方与刘云结算后尚有未支付给刘云的工程款，甲方可以协助乙方从刘云的剩余工程款中扣除给乙方，如果最终结算甲方无须再给刘云支付工程款，甲方不承担给乙方还款的责任。另查明，2015年10月15日，海南文航实业有限公司向黄登荣出具借条，借条记载：“今借到黄登荣人民币伍拾万元整(500000.00元)还款时间至2015年11月15日还清。”2016年9月9日至11月12日，刘云向黄登荣出具四张借条，分别向黄登荣借款131000元、600000元、50000元、50000元，该四张借条都没有约定还款时间。2016年9月6日，胡春金向黄登荣出具借条，向黄登荣借款696000元，并约定还款时间为2016年12月6日。2017年2月27日，胡春金向黄登荣出具收条，向黄登荣借款3000元，该收条没有约定还款时间。再查明，2017年1月23日，刘云向海南文航实业有限公司出具保证书，自愿解除与海南文航实业有限公司签订的关于“林某商住楼项目”的工程承包合同，保证书还写明：“我个人的所有在的债权、债务，与海南文航实业有限公司无关，由我自己负责承担，包括我签名的关于此项目的借款条。”2017年3月26日，河南方大建设工程管理股份有限公司对刘云已经完成的林某二期商住楼(地下室至地上四层半15~25轴结构)作出《工程结算审核书》，结算金额为5026671.74元。2017年4月26日，刘云出具《关于海南城成实业有限公司已付工程款的确认函》，确认城成公司总计已经付给刘云58280**元。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.黄登荣是否是本案适格原告；2.被告城成公司是否应当向原告返还保证金292万元及相应利息；3.被告胡春金和刘云是否应当对保证金及利息承担连带清偿责任；4.被告城成公司是否应当向原告支付刘云的欠款50万元。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，被告胡春金、刘云向原告黄登荣借款用于涉案项目建设，黄登荣与本案有直接利害关系，因此，黄登荣是本案适格的原告。关于争议焦点二。本案中，原告认为本案的借款已经转化为涉案工程的保证金，但原告提交的证据不足以证明涉案借款全部转化为保证金。根据原告提交的2015年9月28日收条和12月25日借条共计80万元，该两份证据都记载该款用于缴纳保证金，在庭审中，城成公司和谭修兵都确认谭修兵共向城成公司支付了80万元保证金。虽然谭修兵与城成公司签订的《工程施工补充协议》约定，城成公司在2017年12月31日前向谭修兵退还保证金267万元，但城成公司实际收到的保证金为80万元，故城成公司应向谭修兵返还保证金80万元。双方对于退还保证金未约定逾期利息，原告主张按月利率2%计算利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因城成公司不履行退还保证金的义务，造成了原告的资金利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，城成公司应赔偿该项利息损失，因此，城成公司应当自2018年1月1日起参照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率向谭修兵支付保证金的利息。根据海南文航实业有限公司、刘云、胡春金出具的条据，足以认定海南文航实业有限公司、刘云、胡春金分别与原告黄登荣之间存在借款关系。黄登荣虽然没有证据证明以上借款转化为涉案工程保证金，但城成公司、刘云、胡春金应当分别对其所借的款项进行清偿。海南文航实业有限公司向黄登荣出具的借条为500000元、刘云向黄登荣出具的4张借条共计831000元、胡春金向黄登荣出具的2张借条共计789000元，故城成公司应向黄登荣偿还欠款500000元，刘云应向黄登荣偿还欠款831000元，胡春金应向黄登荣偿还欠款789000元。上述借款条据都没有约定借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，双方没有约定借款利息，故逾期付款利息依法应自起诉本案之日起算，即应自2018年6月29日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率向黄登荣支付欠款利息。关于争议焦点三。本案中，刘云通过向谭修兵借款用于支付给城成公司作为涉案工程80万元保证金，刘云应对保证金80万元及利息承担连带清偿责任。胡春金不是借款的相对人，对该笔保证金不承担连带清偿责任。关于争议焦点四。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，虽然谭修兵与城成公司签订的《工程施工补充协议》约定，刘云私人欠谭修兵的50万元，城成公司可以协助谭修兵从刘云的剩余工程款中扣除给谭修兵，但谭修兵未提供证据证明刘云拖欠谭修兵50万元的事实，故原告主张被告城成公司向原告支付刘云欠款50万元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条规定，判决：一、被告海南城成实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭修兵退还保证金800000元及支付利息(自2018年1月1日起按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息至债务付清之日止。)；二、被告海南城成实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄登荣偿还借款500000元及利息(自2018年6月29日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息至债务付清之日止)；三、被告刘云于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄登荣偿还借款831000元及利息(自2018年6月29日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息至债务付清之日止)；四、被告胡春金于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄登荣偿还借款789000元及利息(自2018年6月29日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息至债务付清之日止)；五、被告刘云对被告海南城成实业有限公司应退还的保证金800000元承担连带清偿责任；六、驳回原告谭修兵、黄登荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46314元，由原告谭修兵、黄登荣负担18934.44元，被告海南城成实业有限公司负担12189.53元，被告刘云负担7791.92元，被告胡春金负担7398.11元。原告谭修兵、黄登荣预交的27379.56元，本判决生效后予以退回，限被告海南城成实业有限公司、刘云、胡春金于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。
二审裁判结果
二审庭审中，上诉人城成公司没有提交新证据。被上诉人谭修兵、黄登容提交了两份新证据：1.2017年5月3日加盖城成公司公章的《欠条》2.2017年5月3日加盖城成公司公章的《代胡春金付欠款说明》。本院对被上诉人谭修兵、黄登容提交的上述两份证据的真实性予以确认。
一审判决第12页“......向黄登荣借款3000元......”有误，本院予以纠正为“......向黄登荣借款93000元......”。除此之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审需要解决的问题是：1.城成公司应否向谭修兵退还80万元保证金并支付利息；2.一审判决城成公司向黄登荣偿还借款50元并支付利息是否应予维持。
关于城成公司应否向谭修兵退还80万元保证金并支付利息的问题。本案中，根据城成公司与谭修兵的约定，城成公司应于2017年12月31日前退还谭修兵剩余工程保证金267万元。城成公司在一审庭审中认可80万元的保证金，一审法院结合谭修兵提供的2015年9月28日和12月25日的收条认定城成公司退还80万元保证金并支付相应的利息并无不当，本院予以维持。现城成公司上诉称其未收到谭修兵支付的80万元保证金，与其一审庭审中的陈述互相矛盾，本院不予支持。
关于一审判决城成公司向黄登荣偿还借款50元并支付利息是否应予维持的问题。本案中，2015年10月15日的借条中借款人处有城成公司的前身海南文航实业有限公司的股东胡春金的签名并处加盖海南文航实业有限公司的公章，同时注明该50万元用于交纳保证金，故该50万元实质上是保证金，城成公司本应返还。一审判决认定该50万元为借款不当，本院予以纠正。
综上所述，城成公司的上诉请求理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人海南城成实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长吴罗南
审判员王东史
审判员林芝静
裁判日期
二〇一九年七月五日
书记员
书记员陈小娜
