审理法院：周口市中级人民法院

案号：（2015）周民终字第249号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2015-04-28

审理经过

上诉人殷永庆因与上诉人泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下简称祥恒公司）、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司（以下简称金冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2014）淮民初字第01230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷永庆及其委托代理人腾秉霖、种松柏，上诉人祥恒公司委托代理人赵明、单新安，上诉人金冠公司委托代理人胡宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，1996年10月15日，泉州市祥恒建筑工程有限公司申请成立。2007年4月11日，泉州市祥恒建筑工程有限公司申请设立泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处，负责人黄丽娜，经理。查询私营企业信息显示：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处的注册资本为0，实收资本为0，企业类型：有限责任公司分公司，经营场所周口市交通路西段汉阳小区二号楼，从2007年4月至2009年4月在此租赁办公，现已搬迁他处，具体住址不详。2007年10月2日，殷永庆与泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处签订了工程施工内部承包合同，总包单位：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处（甲方），内部承包单位：殷永庆（乙方）。合同的主要内容：1、工程名称：周口市社会保障性住房工程。工程地点：周口市八一路北段。工程内容与范围：1#.3#两栋住宅楼，以上项目按施工单位提供的施工图及施工图会审纪要以及相关文件进行施工，土建施工至建筑外墙2M内的项目内容，包括散水及明（或暗）排水沟；给水施工至室外第一个闸阀井；排水至第一个检查井；电接至分线箱。2、分包造价及承包方式。合同价款：本单位工程的承包单价为每平方米560元，总造价为实际完成的建筑面积乘以承包单价；承包方式：包工包料，按实际建筑面积计算；本合同为固定单价合同，单价和项目包干，数量按实结算；具体单价详见工程量清单（合同附件）；本合同单位已包括乙方应承担的分包项目劳务、管理、制作、安装、维护、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；其中税金2%由甲方代扣代缴，从工程款中直接扣除；双方约定合同价款的其他因素：本工程所采用的固定单价在合同实施期间不因国家、省、市政策性的调整而调整；合同单价不因劳务、材料和其他事务性费用的变化而调整；（砖头、钢材等材料价格与第三季度价差超过10%，可与甲方另行协商补差）。3、工期。开工日期：2007年9月25日，交工日期：2008年3月24日，施工工期180天；乙方未能保证按照合同协议书约定的竣工工期或总承包商代表同意顺延的工期竣工，则每拖延一天，乙方必须向甲方支付500元／天误期赔偿费。4、分包款项拨付与结算。进度款的支付：根据建设单位与甲方签订的总承包合同参照执行。乙方垫资施工至主体三层完成进入施工四层时每单元支付人民币70000元正，施工至主体完工再按已完成主体工程量支付至80%（含第一期拨付的工程款）；装饰部分按内装饰完成每单元支付20000元，外装饰完成每单元支付10000元，门窗安装完工每单元支付15000元，给排水及电器安装完工每单元支付20000元，本单位工程竣工验收合格支付至承包工程总价的85%，资料档案归档并提交备案合格后支付至单价工程总价的95%，余下部分作为保修金，保修期按国家规定执行；结算办法：完成实际的建筑面积乘以包干价为总价款。若乙方违约或未完成甲方布置的与本工程有关的工作，甲方可随时停止拨付工程款。5、工程质量与验收。除按甲方与建设单位签订的相应条款执行外，还应执行质量监督和管理的规定执行；质量检验评定标准必须达到合格，若发现质量问题，乙方按甲方的要求期限返修至合格，费用由乙方承担，同时承担由此给甲方的罚款。6、现场代表。甲方确定陈清模为现场专业负责人。7、甲方工作与责任，甲方负责领取施工图纸，安排工程施工进度计划，对质量进行监督与检查，组织工程验收，办理交验手续，向乙方支付分包款，负责工程预结算的编审工作，规划乙方的临时设施（费用由乙方承担）。8、乙方工作与责任。对分包项目安全施工，按期完成；按设计方案施工；编制分包项目预（结）算；提供有关报表与资料，承担质量责任；配合甲方工作，遵守操作规程，管理现场人员；乙方每天到施工现场处理施工事宜，并提供进场人员名单、施工进度表、焊工考核合格后上岗。9、违约责任。乙方向甲方按承接的项目，合同签订时每单元10000元交纳履约保证金，基础工程施工完毕，退还保证金的80%，余20%在主体封顶后退还；如甲方不能按合同规定支付工程款，乙方有权出售房屋折扣工程款；乙方在合同签订后五日内进场，逾期视为违约，合同自动失效，没收履约保证金，如乙方不能按期施工，乙方应无条件退场，已完成的工作量按2002年的预算定额基础价的70%工程款结算，费用由乙方承担。10、签订安全生产补充合同。11、施工中乙方不能按期施工、无能力履行合同、或将工程转包或分包，甲方通知乙方解除合同，没收乙方履约保证金，赔偿甲方的一切损失和费用，如给甲方造成信誉损失的，应按合同价的5%-10%赔偿信誉损失费。12、保修。工程保修期一年，层面防水期五年，工程保修金按合同价款的10%预留在甲方，工程保修金在工程投产之日起三个月内，无质量问题时一次性无息付清。13、其他。未尽事宜，可另行协商签订补充合同，本合同自双方签章之日起生效，至工程价款与保修期到期后失效，发生争议，双方协商，如双方协商不成在甲方所在地仲裁或诉讼，本合同正本一式二份，双方各执一份，副本一式二份。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处经理黄丽娜代表甲方签字盖章，殷永庆代表乙方签字。殷永庆在合同签订后，按照泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处提供的图纸施工，施工中变更和增加了工程项目，但双方并未签订补充合同，对变更和增加工程项目如何结算未约定，从2008年1月29日至2011年1月26日，殷永庆分批领取工程款4974910.8元。

2012年12月4日，殷永庆在周口市金冠实业（集团）有限公司提供的格式承诺书上签字，该承诺书的内容为：“本人殷永庆承建周口市八一路北段与富民路交叉的社会保障性住房1#.3#楼，总建筑面积8359.2平方米，向周口市金冠实业（集团）有限公司每平方米借3元（合26000元），用于办理本人所承建工程的竣工资料报备手续的全部费用，承诺如下：1、2013年1月30日完成承建工程的竣工资料报备手续，否则自愿放弃与祥恒公司的竣工结算。2、本人向金冠公司所借的费用已征得祥恒公司的同意，日后从本人所承包的工程结算款中扣还于金冠公司。3、本承诺书作为与泉州市祥恒公司签订合同的补充，如不按以上要求执行，愿按原合同的违约处罚强度承担一切违约责任。承诺人：殷永庆.二0一二年十二月四日”。证人胡书辉、张爱莲陈述，殷永庆每次要求泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处支付工程款时，均要求殷永庆写承诺书。殷永庆承建的社会保障性住房1#.3#楼，2009年（具体日期不详）周口市川汇区人民政府带人拆除设施，让业主强行入住。

建设单位为周口市川汇区人民政府，编号为豫周口J201305-0002号房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表显示：周口社会保障性住房1#楼，竣工验收日期为2009年1月17日。周口市川汇区人民政府为建设单位，编号为豫周口J201305-0003号房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表显示：周口社会保障性住房3#楼，竣工验收日期为2009年1月17日。

2013年11月28日，殷永庆以项目班组（1#.3#）的名义在泉州市祥恒建筑工程有限公司提供的格式承诺书上签字，该承诺书的内容为：“本班组与泉州市祥恒建筑工程有限公司于2007年10月签订的社会保障性住房项目，已竣工备案完毕。为了防止双方决算后责任上不产生纠纷，特给予以下承诺：1、在该承包项目上的工程款已全部结清，不预留保修金。若今后在本班组承包范围内产生非业主损坏的重大房屋质量问题，本班组愿意负责维修和承担一切责任。2、本班组保证所提供的备案表是真实可靠，否则愿承担一切后果和法律责任。3、保证将农民工、管理人员工资结清。4、同意该项目工程款最后决算数为5630073元，已付5160963元，尾欠为人民币469110元。殷永庆手写注明：1#.3#工程款已全部结清。承诺人：殷永庆身份证号码：412727196301107017.电话13849462888.家庭住址河南省淮阳县.日期2013.11.28.”同日，殷永庆出具收条：收工程款469110元。

2014年1月8日，殷永庆诉泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案向周口市川汇区人民法院提起起诉，2014年1月9日，周口市川汇区人民法院作出（2014）川民初字第135号民事裁定书：对泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司的银行存款予以冻结，财产予以查封、扣押，到期债权予以停止支付，其他收入予以扣留、提取，价值或金额相当于80万元。同日，周口市川汇区人民法院作出（2014）川民初字第135-1号民事裁定书：对郑州豫闽经贸实业发展有限公司周房权川汇区字第2013070176号，位于川汇区交通路中段荷花市场四期1-130的房屋予以查封，在查封期间不得办理使用权的转移及抵押等手续。对冯梅周房权川汇区字第20120601179号位于川汇区大闸路与西大街交叉口滨江国际星城5-1801的房屋予以查封，在查封期间不得办理使用权的转移及抵押等手续。2014年1月20日，周口市川汇区人民法院将殷永庆诉泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案与周口市川汇区人民法院正在审理的林辉诉泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案及赵保安诉泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，三案同时采取财产保全措施，对泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款390万元予以冻结，期限六个月，从2014年1月20日至2014年7月19日。2014年1月24日，周口市川汇区人民法院作出（2014）川民初字第135-3号民事裁定书：对周口正鑫置业有限公司（泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处用于担保的财产）周房权证川汇区字第2014010600号营业用房101铺、102铺、201铺、202铺、103铺、104铺、203铺、204铺予以查封，在查封期间不得办理房屋产权转移及抵押等手续。因周口市川汇区人民法院不便审理，报请周口市中级人民法院指定管辖。2014年3月5日，河南省周口市中级人民法院作出（2014）周立管字第5号指定函，将殷永庆诉泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，指定项城市人民法院管辖。2014年7月10日，项城市人民法院作出（2014）项民初字第00476-1号民事裁定书：泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款190万元续行冻结，期限三个月，从2014年7月15日至2014年10月14日。

2014年6月13日，项城市人民法院征询双方当事人的意见，委托河南世纪工程造价咨询有限公司，对周口市八一路北段的社会保障性住房1#.3#楼进行工程造价鉴定。鉴定人员会同项城市人民法院的李杰、张攀、施工方的殷永庆及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司的委托律师，对周口市八一路北段的社会保障性住房1#楼、3#楼进行了现场勘验实测，1#楼共6层6个单元，一层为底商框架，二至六层为砖混住宅。3#楼共6层6个单元，一至六层为砖混住宅。现场楼体尺寸与委托方提供的施工图纸一致，工程实物与提供的施工图纸的不同之处主要有：1、住宅屋面做法仅做到防水层；2、屋面增加钢筋砼葡萄架；3、窗均为塑钢单玻窗、阳台门为塑钢单玻推拉门；4、外墙一层增加600mm高200＊400外墙砖及一道成品沿线及两道成品腰线；5、楼梯踏步改为L30＊3角钢护角。2014年7月13日，河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世鉴字（2014）第8号工程造价司法鉴定书，社会保障性住房1#.3#楼工程造价为：6815332.38元。

在项城市人民法院对此案审理期间，泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处多次向周口市中级人民法院反映，认为殷永庆和项城市人民法院的某些人员有关系，项城市人民法院不宜审理此案，2014年7月28日，周口市中级人民法院作出（2014）周立管字第44号指定函，指定淮阳县人民法院管辖，淮阳县人民法院收到指定函后，将河南世纪工程造价咨询有限公司作出的豫世鉴字（2014）第8号工程造价司法鉴定书，依法送达给殷永庆及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司的代理人孙涛后，双方均未对该鉴定书提出异议。

在审理过程中，经殷永庆申请并提供担保，2014年10月10日，原审法院作出（2014）淮民初字第01230号民事裁定书：对泉州市祥恒建筑工程有限公司的银行存款60万元予以冻结，期限六个月。泉州市祥恒建筑工程有限公司申请复议，原审法院依法驳回了泉州市祥恒建筑工程有限公司的复议申请。

一审法院认为

原审认为，殷永庆与泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处签订的工程施工内部承包合同，合同的标的物为周口市川汇区人民政府的社会保障性住房，合同的承包单价为每平方米560元，包工包料，按实际建筑面积计算；本合同为固定单价合同，单价和项目包干，数量按实结算。如按合同规定，总建筑面积8359.2平方米，工程款应为4681152元。从2013年11月28日的殷永庆所出具的承诺书显示，殷永庆同意该项目工程款最后决算数为5630073元，超出合同标的工程款948921元，并未说明工程款包括施工图纸中的项目和增加的项目，与合同中规定的为固定单价合同不符，应视为工程施工内部承包合同中的工程款。承诺书殷永庆在承诺书的第四条后手写注明：1#.3#工程款已全部结清，与证人胡书辉、张爱莲陈述的不写承诺书不支付工程款的事实相印证，从而说明，殷永庆所出具的承诺书是违背了当事人的真实意思表示。殷永庆以项目班组（1#.3#）的名义在泉州市祥恒建筑工程有限公司提供的格式承诺书上签字，项目班组（1#.3#）的性质、人数、姓名、有无委托书或推举意见书均无说明，况且殷永庆承诺的对象泉州市祥恒建筑工程有限公司，不是合同的相对人泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处，与殷永庆合同签订时的主体不一致。依照《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处无要约，只有殷永庆所做的单方承诺，不符合订立合同的法律规定，殷永庆的单方承诺书为无效法律行为。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处已支付的工程款5630073元，殷永庆认为不包括增加的工程项目，当事人对案件事实产生争议，争议的事实和范围不能确定，殷永庆要求对全部事实进行鉴定，符合法律的有关规定。在鉴定过程中，项城市人民法院委托河南世纪工程造价咨询有限公司，对周口市八一路北段的社会保障性住房1#.3#楼进行工程造价鉴定，程序合法，殷永庆及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处、周口市金冠实业（集团）有限公司的委托律师均在场，对河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世鉴字（2014）第8号工程造价司法鉴定书，双方当事人收到后，均未对该鉴定书提出异议，本院予以采信。

综合上述案件事实，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处明知殷永庆不具有施工资质，殷永庆非泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处的职工，又将工程非法分包给殷永庆，违背了法律的强制性规定，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处与殷永庆签订的工程施工内部承包合同为无效合同，在合同履行过程中，违背了法律、法规的有关规定，要求承包方殷永庆垫资施工，出具不具有法律效力的决算承诺书，对此纠纷的发生应承担主要责任。因泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处，系泉州市祥恒建筑工程有限公司申请设立的分公司，且分公司不具有法人资格，其民事责任由泉州市祥恒建筑工程有限公司承担。周口市金冠实业（集团）有限公司作为承建周口市川汇区人民政府的社会保障性住房承包方，未经发包方同意，将工程转包给不具有法人资格的泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处，且借给殷永庆款26000元，折抵泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处应支付殷永庆的工程款，与泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处已形成事实上的联合共同承包关系，对此纠纷的发生应负一定的责任，对泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处欠付实际施工人殷永庆的工程款承担连带清偿责任。殷永庆要求确认与泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处签订的工程施工内部承包合同为无效合同，支付工程款1313282.29元及利息，诉讼费及鉴定费由泉州市祥恒建筑工程有限公司、周口市金冠实业（集团）有限公司承担，理由正当，但工程款应按河南世纪工程造价咨询有限公司作出的豫世鉴字（2014）第8号工程造价司法鉴定书评估的1#.3#楼工程造价6815332.38元，扣减殷永庆已领取的工程款5630073元，下余工程款1185259.38元，利息应从殷永庆起诉之日起按银行同期贷款利率计算至判决书生效日止。由泉州市祥恒建筑工程有限公司支付给殷永庆。对合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、殷永庆与泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处签订的工程施工内部承包合同为无效合同。二、泉州市祥恒建筑工程有限公司支付殷永庆工程款1185259.38元及利息（利息从殷永庆起诉之日起按银行同期贷款利率计算判决书生效之日止），被告周口市金冠实业（集团）有限公司承担连带清偿责任，在本判决书生效后十日内履行完毕，逾期不履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回殷永庆要求泉州市祥恒建筑工程有限公司周口办事处支付工程款及利息的诉讼请求。案件受理费14800元，财产保全费3500元，鉴定费66465元，殷永庆负担3947元，泉州市祥恒建筑工程有限公司负担70740元，周口市金冠实业（集团）有限公司负担2000元。

上诉人诉称

上诉人殷永庆不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销淮阳县人民法院（2014）淮民初字第01230号民事判决，依法改判泉州市祥恒建筑工程有限公司支付所扣税金，工程款利息从竣工之日起计算，上诉费由金冠公司、祥恒公司承担。殷永庆上诉理由为：一、原审法院判决税金有祥恒公司代扣，无法律事实依据。原审中殷永庆起诉祥恒公司支付工程款1313282.29元，而法院判决的是1185259.38元，显然是错误的，祥恒公司并非税务机关，原审庭审中也没有向法院提供交纳的税票，所以原审法院认定祥恒公司代扣税金没有事实依据，请求二审改判税金应有殷永庆自己交纳。二、工程款利息计算起止时间错误。原审中证人已充分说明竣工时间及强行入住的时间，是2009年元月份，而原审法院判决利息从殷永庆起诉之日起计算明显偏向祥恒公司。

被上诉人辩称

祥恒公司答辩称：税金已经缴纳税务局，工程款在起诉前已经结清，不存在利息。

金冠公司答辩意见同祥恒公司。

上诉人祥恒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销淮阳县人民法院（2014）淮民初字第01230号民事判决，由有管辖权的人民法院重新审理。祥恒公司上诉理由为：一、原审法院缺席判决，违反民事诉讼法的规定。原审法院没有将传票合法送达给祥恒公司。由于祥恒公司及其代理人均没有及时收到传票，不知道准确的开庭时间，因此无法按时到庭应诉。原审法院故意剥夺祥恒公司的申请回避权也是造成没有到庭的原因之一。祥恒公司没有到庭是由原审法院违法剥夺祥恒公司诉权造成的，是有正当理由的，依法不能按缺席判决处理，原审法院缺席判决违反了法定程序。二、原审判决认定基本事实不清。原审判决没有查明合同的双方当事人是谁。根据竣工验收报告上的建设单位是川汇区人民政府，就将川汇区人民政府作为发包人，而将金冠公司和祥恒公司认定为联合承包人。原审法院一没有调取金冠公司与川汇区人民政府的合同，二没有查证金冠公司与祥恒公司之间的合同，因此，对施工合同的“工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等”未能查清。原审判决是以非法分包来认定祥恒公司与殷永庆关系，确认殷永庆为“实际施工人”。但是所谓的“分包”是以总包为前提的，分包人取得权利是不能大于总承包人从发包人那里取得的权利范围的。查清施工承包合同的基本事实，是合法、公正裁判的前提。三、委托鉴定违反法定程序。首先现场勘测时并没有所谓的“委托律师”在场，没有律师的签字，法院有没有向“代理人孙涛”依法送达司法鉴定书与祥恒公司无关，因为在本案被指定到原审法院审理后，孙涛律师仅是金冠公司的代理人，已不是祥恒公司的代理人。即使是孙涛律师真正收到了司法鉴定书，也不代表祥恒公司收到了司法鉴定书，不能作为确定合同造价的依据。施工的标的是经济适用房，是政策性住房，其造价确认不能按市场价来确定。该结论所鉴定的造价，已远远高于川汇区人民政府的最高出价，这个鉴定是不符合实际的，不能作为本案的定案依据。

殷永庆答辩称：原审法院已经按照法定程序向祥恒公司送达了相关法律手续，不存在程序违法；原审认定事实清楚，但判决偏向了祥恒公司，不应扣除税金及利息，川汇区人民政府是否支付祥恒公司工程款与本案不属同一法律关系；项城市人民法院委托对涉案工程进行鉴定程序合法，鉴定结论依法向祥恒公司的代理人进行了送达。

金冠公司对祥恒公司的上诉内容没有异议。

上诉人金冠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销淮阳县人民法院（2014）淮民初字第01230号民事判决，改判金冠公司不承担连带清偿责任及本案诉讼费。金冠公司上诉理由为：一、原审法院对本案没有管辖权。祥恒公司周口办事处是祥恒公司下设的分支机构，合同中甲方所在地应为祥恒公司所在地即福建省南安市，合同的履行地是周口市川汇区，因此本案只有川汇区人民法院和南安市人民法院有管辖权，淮阳县人民法院既不是被告住所地法院，也不是合同履行地法院，对本案没有管辖权；周口市中级人民法院没有法定的理由将本案移送至淮阳县人民法院管辖，更没有任何法律依据。二、原审法院没有支持金冠公司的回避申请权。原审法院不接收金冠公司的回避申请，严重违反法律规定。三、委托鉴定程序违法。首先是现场勘测时并没有所谓的“委托律师”在场，其次是法院并没有向“代理人孙涛”依法送达司法鉴定书，况且孙涛仅是金冠公司的代理人，孙涛即使收到司法鉴定书也不代表其他当事人也收到司法鉴定书，不能据此推测“双方均未对该鉴定书提出异议”。本案涉及的工程施工合同是固定单价合同，法院对涉案工程进行造价鉴定，严重违反最高院的司法解释。即使鉴定，也仅应该是对变更部分进行鉴定，而不应对全部工程进行鉴定。四、祥恒公司周口办事处是祥恒公司依法设立的分公司，在祥恒公司的授权下开展经营活动，而祥恒公司具有相应资质，原审认为金冠公司将工程违法转包给没有资质的施工单位没有事实和法律依据；金冠公司借款给殷永庆只是说明双方是借贷关系，不能因此推出金冠公司与祥恒公司周口办事处“已经形成事实上的联合共同承包关系，金冠公司与殷永庆之间并不存在合同关系，根据合同的相对性，殷永庆只能向合同的相对方主张权利，原审法院突破合同的相对性原则判决金冠公司承担连带责任，没有任何法律依据。

殷永庆答辩称：本案涉案合同履行地、签订地均在周口市川汇区，淮阳县人民法院审理此案是周口市中级人民法院依法指定管辖的；金冠公司的代理人对造价鉴定结论没有提出异议，应视为金冠公司对造价鉴定结论认可；殷永庆不是祥恒公司的员工，不应该适用内部承包合同。

祥恒公司对金冠公司的上诉内容没有异议。

本院查明

本院经审理查明，金冠公司作为承建方与周口市川汇区人民政府签订了建设工程施工合同，工程名称为周口市社会保障性住房，工程地点周口市川汇区八一路北段与富民路交叉口，承包范围为工程施工中标内容（施工图纸包括的全部内容），合同价款为伍仟万元整（本合同价款系工程中标价，工程实际价款以工程竣工验收合格后审计决算为准），......。专用条款中约定合同价款采用可调价合同方式确定。2007年9月25日，金冠公司与祥恒公司周口办事处签订建设工程施工合同，以发包人的名义将周口市八一路北段周口市社会保障性住房安置小区工程转包给祥恒公司周口办事处。2007年10月2日，祥恒公司周口办事处将该工程中的1#.3#楼工程分包给殷永庆。2007年12月10日，祥恒公司周口办事处项目部将金冠公司工程部工作联系单转发给各分包人，内容为：关于你单位反映当前材料价格涨价的情况已收到，现作出以下处理方式，参照“周口市公务员小区”的处理办法执行。2008年3月4日，祥恒公司周口办事处项目部向周口市社会保障性住房建设指挥部、周口市金冠投资开发有限公司、周口市建设监理有限公司出具工作联系单，主要内容为：周口市社会保障性住房工程因各种材料价格大幅上涨，与合同材料价格差额较大，要求业主及时给予材料价格补差。殷永庆所承建的1#.3#楼工程于2009年1月17日验收合格。2008年8月，周口市金冠投资开发有限公司更名为周口市金冠实业（集团）有限公司。另查明，2014年8月20日，原审法院将工程造价司法鉴定书向金冠公司、祥恒公司、祥恒公司周口办事处的共同委托代理人孙涛进行了送达，同年8月30日，向祥恒公司的委托代理人郭勇进行了送达。2014年11月11日，原审法院将祥恒公司的开庭传票及出庭通知书送达到其代理律师所在的河南明辩律师事务所，由律师事务所工作人员签收。上述事实有周口市川汇区人民政府与金冠公司签订的建设工程施工合同、金冠公司与祥恒公司周口办事处签订的建设工程施工合同、祥恒公司周口办事处与殷永庆签订的内部承包合同、2007年12月10日祥恒公司周口办事处项目部与金冠公司工程部工作联系单、2008年3月4日祥恒公司周口办事处项目部工作联系单、周口市城市建设工程竣工验收备案表（编号为豫周口J201305-0002）等证据证明。其他事实和原审查明事实一致。

本院认为

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签建设工程施工合同应当认定无效；金冠公司无建筑施工企业资质，其与周口市川汇区人民政府签订的建设工程施工合同为无效合同；金冠公司将该工程转包给祥恒公司周口办事处，所签订的转包合同亦为无效合同；殷永庆作为个人，其与祥恒公司周口办事处签订的分包合同亦为无效合同；上述合同的各方当事人对合同无效均有过错，均应承担相应责任。但殷永庆已完成的涉案工程已竣工验收合格且实际交付使用，殷永庆依据其已完成的工程量请求支付工程价款，应予支持。2007年12月10日，祥恒公司周口办事处项目部转发的金冠公司工程部关于对材料价格涨价情况的处理，应当视为对工程结算价格进行变更，且祥恒公司实际支付的工程款与合同约定的固定价格不符，殷永庆认为实际支付的工程款不包括增加的工程项目，双方对案件事实及结算价格产生争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。原审依据上述规定对殷永庆已完成的工程进行造价鉴定，符合规定。殷永庆上诉请求祥恒公司支付所扣税金没有事实依据，本院不予支持。祥恒公司和金冠公司的上诉请求与本案事实不符，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，处理适当，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19660元，由殷永庆负担2860元，泉州市祥恒建筑工程有限公司负担14800元，周口市金冠实业（集团）有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陶贺

审判员宋诗永

代理审判员付天军

裁判日期

二〇一五年四月二十八日

书记员

书记员苏彦坡