审理法院：济南市中级人民法院

案号：（2019）鲁01民终6472号

案件类型：民事

案由：合同纠纷

裁判日期：2019-08-13

审理经过

上诉人江子良、毛行朝因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）、福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司（以下简称历城分公司）、原审第三人李行合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

江子良、毛行朝上诉请求：1、依法撤销济南市槐荫区人民法院2019年4月22日作出的（2019）鲁0104民初621号民事判决书，发回重审或依法改判，并驳回永泰公司、历城分公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由永泰公司、历城分公司承担。事实和理由：（一）本案一审判决认定事实错误。首先，本案并非建设工程施工合同纠纷，法院对案涉工程的建设工程施工合同纠纷已经审结并作出生效判决（济南市槐荫区人民法院作出的（2018）鲁0104民初622号民事判决和济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终7206号民事判决），根据民事诉讼法第124条第五项之规定，法院应当根据“一事不再理”原则的相关规定，法院应当驳回永泰公司、历城分公司的诉讼请求，或以其他案由进行起诉与审理。其次，一审法院的判决超出永泰公司、历城分公司的诉讼请求。本案永泰公司、历城分公司只针对第三人李行的医疗费承担问题提起诉讼，一审法院却对双方的建设工程施工合同（建设工程分包合同分包）纠纷进行审理并作出判决。第三，针对第三人李行的医疗费承担问题，两审法院均已作出明确的判决。济南市槐荫区人民法院作出的（2018）鲁0104民初622号民事判决已经确认：“该医疗费系双方争议款项，由谁承担尚不确定，故在人身损害赔偿纠纷解决前，本院不予处理”；济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终7206号民事判决再次确认：“历城分公司支付给案外人的上述费用（即医疗费用）在款项用途中均注明为医疗费用，与永泰公司、历城分公司主张的代付工程款的款项性质并不相符，现有证据亦不足以认定该款项即为代付工程款的事实。本案双方之所以对上述748527元款项性质存在争议，关键在于该医疗费用究竟应由谁负担的问题。鉴于上述问题与本案建设工程分包合同纠纷并非同一法律关系，在双方对此存在争议的情况下，本案对此不宜一并处理，双方可另行处理”。由此可见，该案一审、二审法院均认定：对李行的医疗费的承担问题属于人身损害赔偿纠纷，并非属于建设工程施工合同纠纷。本案中，涉案工程施工合同纠纷已由生效的（2018）鲁01民终7206号民事判决解决。因此，本案要解决的是人身损害赔偿纠纷。第四，李行的受伤属于工伤。永泰公司、历城分公司在起诉状中已经确认李行的受伤属于工伤事故，既然李行的受伤为工伤，则李行与用工方之间的关系属于劳动关系，而非劳务关系和其他雇佣关系。既然受伤人李行与用工方属于劳动关系，则用工双方就应当遵守劳动法和劳动合同法的规定，不管双方是劳动还是劳务合同关系，都是劳动者（自然人）与用人单位之间形成的法律关系，在本案中江子良、毛行朝均为自然人，与李行之间没有也不可能建立劳动关系，因为劳动关系的一方主体只能是企业或个体经济组织即用人单位，而另一方必须是劳动者个人。劳动关系和劳动合同关系的主体不可能同时都是自然人。也就是说永泰公司、历城分公司已自认李行与用工方建立的劳动关系，受伤的性质属于工伤，因此李行受伤所产生的医疗费，以及工伤赔偿只能由永泰公司、历城分公司自行承担。第五，江子良签订调解协议的行为，属于履行职务。江子良代永泰公司、历城分公司所签订的调解协议，永泰公司、历城分公司是非常明确的，该调解协议除甲方处空白，后来补填之外，其他协议条款内容均已确定，并已经打印成书面条款，且没有任何修改。也就是说从调解协议的形式来看，调解协议的内容是经过永泰公司、历城分公司与李行充分协商明确权利义务后，由永泰公司、历城分公司以欺骗的方式诱导江子良代为签字的。永泰公司、历城分公司当时找江子良代为签订协议的目的是为了避免永泰公司、历城分公司作为施工单位被政府生产安全监督部门处罚。因此，调解协议虽然是由江子良签字，但是江子良是代表单位与李行签订，属于履行职务的行为。第六，调解协议虽然是由江子良签订，但是该协议内容全部是由永泰公司、历城分公司履行，调解协议生效后，李行的工伤赔偿金是由永泰公司、历城分公司直接支付。历城分公司通过其财务人员朱小玲的账户支付给李行的款项，永泰公司、历城分公司自行确认其用途为华府外架班组工人工伤赔偿金。既然是工人的工伤赔偿金，就应当由永泰公司、历城分公司承担，而不是由作为自然人的江子良、毛行朝承担，因此也不存在起诉状、判决书所述的原告向被告支付该款项。这也进一步表明，调解协议是永泰公司、历城分公司与李行的真实意思表示，与江子良无关。与毛行朝更没有任何关系，因为毛行朝对李行的受伤行为自始至终不知情。第七，永泰公司、历城分公司没有向江子良、毛行朝支付工伤赔偿款。李行受伤后住院治疗期间的医疗费都是由永泰公司、历城分公司自行支付的，虽然江子良在借款条中的借款人签字处签名，但华府外架班组只是单位的一内设班组，江子良作为班组负责人是在履行职务行为，同时借款条还有部门负责人的审批意见，还有领导的审批意见，进一步说明江子良只是履行职务行为。另外借款条中的预计还款时间是空白的，用途是医疗费，这些都表明该事故产生的费用无需偿还，更不可能由履行职务的江子良偿还。因此永泰公司、历城分公司在起诉状中所述预借款用于受伤工人赔偿款不是事实，永泰公司、历城分公司也没有向江子良、毛行朝支付748527元的工伤赔偿款。第八，一审判决认定《脚手架搭拆承包协议》合法有效是错误的。合同是否有效应当依据合同法等相关规定进行认定，而依据法律规定，该承包协议是无效的。因为江子良、毛行朝作为自然人不具备建设工程施工合同的主体资格，其与历城分公司所签订的脚手架搭建承包协议无效是毫无异议的。因此该协议中约定的工人受伤责任由乙方承担不具有法律效力。第九，从汇款的实际情况来看，永泰公司、历城分公司始终都是自愿支付给李行医疗费、工伤赔偿款748527元。如果不是江子良、毛行朝起诉永泰公司、历城分公司，追讨劳动报酬，永泰公司、历城分公司是不会向江子良、毛行朝主张该款项的，法院判决本案支付江子良、毛行朝的工程只有27万余元，而李行的医疗费、工伤赔偿款高达748527元，如果永泰公司、历城分公司认为江子良、毛行朝应承担该责任的话，则不可能多支付所谓的工程款。第十，毛行朝在本案中不应当承担任何责任，江子良在情况说明中已经充分说明其与毛行朝之间的实际关系为钢管扣件的租货关系，即出租人与承租人的关系。江子良于2013年12月15日与毛行朝签订钢管扣件租货合同，2015年1月10日两人签订退伙证明，2017年1月20日签订结算单，都充分说明毛行朝没有与江子良承包脚手架搭建协议所约定的分包工程。该工程所发生的第三人受伤事故，毛行朝更不知情，也与毛行朝无关。事实上毛行朝对于该工地的实际情况根本不了解，既没有参与也没有投资，对李行的受伤更不知情。在江子良起诉永泰公司、历城分公司建设工程施工合同纠纷一案中，毛行朝才知道李行受伤的事情。毛行朝也不是调解协议的当事人，即使存在工伤赔偿也与毛行朝无关。因此本案的赔偿医疗费纠纷与毛行朝无关。（二）本案一审判决适用法律错误。1、生效判决已确定本案为人身损害赔偿纠纷。因此，本案应适用与人身损害赔偿纠纷有关的法律法规进行审理，不应当适用与建设工程施工合同纠纷有关的法律法规进行审理。2、虽然生效判决曾认定《脚手架搭拆承包协议》合法有效，但《脚手架搭拆承包协议》为无效协议。因此，法院也不应当以该协议有效而适用合同法的相关规定。

被上诉人辩称

永泰公司、历城分公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分、适用法律正确，应予以维持。江子良、毛行朝的上诉无事实和法律依据，应予以驳回，具体理由如下：一、双方签订了《脚手架搭拆承包协议》，根据该协议的约定，上诉人雇佣人员工作过程中受伤，应由上诉人承担赔偿责任，李行是上诉人的雇佣人员，该两个事实经济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初622号和济南市中级人民法院（2018）鲁01民终7206号两份生效民事判决所确认。二、《脚手架搭拆承包协议》经上述两份生效民事判决确认合法有效，按照该协议的约定，第三人李行的赔偿责任应该由上诉人承担。上诉人江子良与李行达成了调解协议，进一步确认了上诉人江子良和毛行朝应承担李行的赔偿责任。三、上诉人向永泰公司、历城分公司出具借条，要求先行垫付李行的赔偿费用。永泰公司、历城分公司已垫付，并提供了相应证据证明垫付金额。

永泰公司、历城分公司向一审法院起诉请求：1.判令江子良、毛行朝返还垫付款748527元及利息；2.判令李行承担连带返还责任。

一审法院认定事实：一、2013年12月24日，历城分公司作为甲方、发包方，江子良、毛行朝作为乙方、承包方，双方签订《脚手架搭拆承包协议》。约定两被告承包历城分公司施工的济南恒大华府首期综合楼、1#、2#、3#楼主体及配套工程，工程地点为济南市槐荫区淄博路以东，兴福寺路以南，建筑高度约120米；承包范围为济南恒大华府首期综合楼、1#、2#、3#楼工程范围内的所有按《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-2011）要求的所有内外脚手架材料和项目部脚手架搭设方案规定的一切脚手架搭拆（不含木工支模架搭、拆）及相关安全防护规定需要搭设及拆除的脚手架、悬挑梁、安全通道、安全爬梯、防护棚、钢筋棚、木工棚、防护栏杆、隔离、塔吊加固处悬挑平台、生活区所有临设加固、卸料平台的安拆制作安装、水箱架子、泵管架子搭设加固及拆除、电梯井的隔离、外脚手架内隔离及防护、钢管油漆及防护等所有工作（包括所有洞口临边防护及安全网的挂设和日常维护；模板的排架底层满铺、绑扎和翻整一次；脚手架的日常维护；踢脚板的挂设；物料提升机或施工电梯进料口及其防护；楼层卸料数量根据施工需要，钢管卸料平台、搭设拆除等）。以及材料进场后卸料、移料、按要求堆放、及本工种设备安装和半成品、成品挂牌标识及落手清工作、施工图纸、工程变更、施工规范、施工方案上所有本工种有关的施工工序和施工内容。材料范围包括满足主体及装饰所需的脚手架管、扣件、脚手板、密布网、大眼网、钢丝绳等。承包方式：乙方向甲方以包工、包料的方式承包本工程外脚手架包含材料租赁、搭拆、日常维修维护、专业承包。包质量、工期、安全生产、文明施工与综合治理。承包单价：本工程按国家规定的建筑面积计算每平方为47元（含地下室）。工程量结算：工程建筑面积计算按最新定额规定计算（按实际建筑面积结算）。该协议中在“六、安全生产、文明施工要求”中约定“3.乙方必须严格遵守执行国家、省、市有关安全和文明施工的各项法规和规章制度。如乙方违反安全生产和文明施工规定，违章作业，导致伤亡事故，其一切责任和处理费用均由乙方承担”“8.乙方负责缴纳工人的劳动保险费用及劳动法规定的职责”“9.乙方遵守有关安全生产条例、安全生产法规，由于乙方操作不当或乙方原因造成安全生产事故由乙方负责，甲方不予赔偿”。除以上内容外，协议还对质量要求、工期要求、承包单价、计价方式、付款方式等内容进行了约定。

二、以上协议签订后在履行过程中，施工工人李行（即本案第三人）于2015年4月9日发生伤害事故。江子良就李行治疗过程中的费用向历城分公司借款，其向历城分公司出具《借款条》，《借款条》中写明借款部门为“华府外架班组”，借款内容包括住院费、医疗费、生活费等，分别为2015年4月10日借款2万元、4月15日借款25000元、4月21日借12000元、4月24日借2万元、5月1日借15000元、5月9日借2万元、5月21日借12000元、5月22日借15000元。历城分公司的财务人员朱小玲另于同年4月15日银行转账向田万发支付25000元，附言为“田万发代付工人医疗费，生活费，外架江子良”；朱小玲于4月27日向田万发支付2万元，附言写明“代付A9外架江子良工人医疗费”；5月6日，朱小玲向田万发转账支付2万元，附言为“汇田万发代付A9外架江子良工人医疗费”；朱小玲于5月23日向田万发转账支付15000元，附言为“代付A9外架江子良工人家属回家费用”。2015年11月29日，江子良作为甲方，李行作为乙方，其哥哥李波作为乙方代理人，双方签订《调解协议》。内容为：乙方于2015年4月9日发生伤害事故，不慎受伤，经治疗现已康复出院，就残疾赔偿金、护理费、后续治疗费等赔偿金额事宜，经双方协商达成如下协议，以资双方共同遵守。一、2015年4月9日，乙方李行发生伤害事故不慎受伤，在山东省立医院西院住院治疗，2015年8月3日治疗完毕出院。医疗费用等均已由甲方支付，总计约31万元。另外甲方给付乙方生活费等各项费用总计约为5万元。本协议签订后，乙方不得再以任何理由向甲方主张前述期间发生的任何费用。二、乙方单方在山东银丰司法鉴定所做司法鉴定，并出具《山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为李行颅脑外伤遗有右侧肢体偏瘫构成四级伤残，双侧颅骨缺损构成十级伤残；李行伤后护理时间为200天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。该鉴定意见书为本协议附件。三、双方协商达成一致：甲方向乙方支付包括但不限于残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、交通费、营养费等共计38万元。乙方后期无论任何事宜不得以任何理由向甲方索要任何费用。以上赔偿金额，甲方于双方签订本协议后2日内支付乙方10万元；于2015年12月31日前支付乙方10万元；于2016年1月31日前支付乙方18万元。如到期，甲方未按时付款，乙方为索要款项所支付的交通费、误工费用由甲方承担。四、甲、乙双方签订本协议后，乙方无权向甲方提出任何其他经济要求，不再以任何理由要求甲方承担其他任何费用或承担任何责任。五、甲、乙双方签订本协议后，乙方自愿放弃就赔偿所享有的仲裁、诉讼的权利。六、甲、乙双方均已了解本协议的法律含义，双方为完全自愿的情况下签定本协议。七、本协议一式两份，双方各执一份。自双方签字盖章之日起生效。附：乙方收款账号为：因乙方无法提供银行账户，故乙方要求将款项打入其代理人李波即其哥哥银行账户中。信息如下（李波的银行账户）。2015年11月29日，朱小玲向李波转账支付10万元，留言为“华府外架班工人工伤赔偿金”；同年12月31日，朱小玲向李波银行转账支付10万元，留言为“代付江子良华府外架班组李行工伤补偿款”；2016年4月16日，朱小玲向李波银行转账支付18万元，留言为“江子良工伤赔偿，江子良预支”。以上李行受伤治疗及其后，历城分公司共支付748527元。

三、江子良、毛行朝为要求支付工程款，作为原告，以永泰公司、历城分公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年1月17日立案。历城分公司在该案中提出反诉，一审法院予以合并审理。江子良、毛行朝作为原告在该案中提出诉讼请求：请求判令两被告（即永泰公司、历城分公司）支付工程款180万元，庭审中增加诉讼标的（914790元）至2714790元；事实和理由：两原告（即江子良、毛行朝）与历城分公司签订《脚手架搭拆承包协议》，约定历城分公司将济南恒大华府首期主体及配套工程的脚手架搭拆工程承包给两原告（即江子良、毛行朝）施工。协议签订后，两原告（即江子良、毛行朝）按照协议履行了义务，至今仍欠工程款2714790元没有支付。永泰公司为历城分公司的总公司，应当与历城分公司承担连带责任。历城分公司在该案中辩称，两原告（即江子良、毛行朝）所诉与事实不符，其并不欠原告工程款，反而已经超付583318元。其已经提起反诉，当庭增加反诉诉讼请求标的至645018元，要求驳回两原告（即江子良、毛行朝）的诉讼请求。永泰公司在该案中辩称，两原告（即江子良、毛行朝）与其之间不存在合同关系，历城分公司是有工商营业执照独立存在的主体，两原告（即江子良、毛行朝）要求其承担连带责任无事实及法律依据，请求驳回。历城分公司反诉称，2013年12月24日，其与被反诉人签订《脚手架搭拆承包协议》一份，约定其将济南恒大华府首期综合楼、1#、2#、3#楼主体及配套工程范围内的脚手架材料和搭拆承包给被反诉人施工，承包方式包工包料，承包单价为47元/㎡，工程价款按国家规定的建筑面积结算，工程完工后经双方签字确认了被反诉人施工的建筑面积，经核算反诉人多支付被反诉人工程款583318元，为维护反诉人的合法权益，请求法院依法判令被反诉人返还多支付的工程款645018元。两原告（即江子良、毛行朝）针对历城分公司的反诉辩称，历城分公司所诉与事实不符，结合其本诉可以证实历城分公司尚欠其工程款270余万元，并不存在超付事实，请求依法驳回反诉请求。一审法院就该案审理查明并认定：2013年12月24日，承包方毛行朝、江子良（乙方）与发包方历城分公司（甲方）签订《脚手架搭拆承包协议》一份，约定乙方承包甲方施工的济南恒大华府首期综合楼、1#、2#、3#楼工程范围内的所有按《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-2011）要求的所有内外脚手架材料和项目部脚手架搭设方案规定的一切脚手架搭拆（不含木工支模架搭、拆）及相关安全防护规定需要搭设及拆除的脚手架、悬挑梁、安全通道、安全爬梯、防护棚、钢筋棚、木工棚、防护栏杆、隔离、塔吊加固处悬挑平台、生活区所有临时加固、卸料平台的安拆制作安装、水箱架子、泵管架子、搭设加固及拆除模板的排架底层满铺、绑扎和翻整一次、脚手架的日常维护、踢脚班的挂设，物料提升机或施工电梯进料口及其防护等施工工序和施工内容。承包方式：乙方向甲方以包工包料的方式承包本工程外脚手架包含材料租赁、搭拆、日常维护维修、专业承包。承包单价：本工程按国家规定的建筑面积计算每平方为47元。综合单价中包含脚手架工程施工全过程一切费用、利润及各种税费的总和。工程量结算；工程建筑面积计算按最新定额规定计算（按实际建筑面积结算）。乙方负责缴纳工人的劳动保险费用并遵守有关安全生产条例、安全生产法规，由于乙方操作不当或乙方原因造成安全事故由乙方负责，甲方不予赔偿。付款方式：本工程结构施工按恒大地产公司节点进度付款，经甲方审核，按搭设完成量的50%付给乙方工料款，以后每月3日各算一次，均按每月搭设完成量的50%付款。工程结构封顶后付至整幢楼搭设完成量的75%；架子拆除，材料堆放整齐后付至搭设工程量的80%，余款经结算审核完成、材料清偿后3个月内全部付清。甲乙双方签字盖章。合同签订后，两原告（即江子良、毛行朝）进行了施工，工程完工后，双方未就两原告（即江子良、毛行朝）施工的脚手架搭拆等项目进行全面结算。两原告（即江子良、毛行朝）认为其完成的施工总面积为95160.41平方米（包括1#楼15205.4㎡、2#楼31439㎡、3#楼31372㎡、商业楼1892㎡、换热站163㎡、车库8543.29㎡、综合楼一次搭拆3765.72㎡、二次搭拆2780㎡）。另外两原告（即江子良、毛行朝）提供被告方员工王辉于2017年元月出具的济南恒大华府外架班组工作单，以证明工程量，包括：2号楼东西通道1-28层架体，使用时间是24个月，每个月8000元，其按照20个月计算，共计16万元；1#、2#、3#楼的二次防护，每栋楼都是28层，1#楼每层400元，400元×28层，计11200元，2#、3#楼每层800元，800元×56层，计44800元；3号楼地下室至5层7套钢管内支撑使用时间2个月，每个月5万元，共计10万元；2#楼南面更换安全网6000元；2#楼看房通道8000元；3号楼外加悬挑四步架体（合同约定三步架体），计3万元。另外，从3米层高增加到3.5米的层高，每平方米应增加7.8元的施工费用，共计742251元（95160.41平方米×7.8元）,以上总计应付款6614790.27元，已付370余万元，尚欠2714790元。但王辉出具的是工作单，且合同约定，甲方（被告方）需要安排点工时，乙方（原告方）不得用任何方式推卸，点工必须在三日内签证，过期无效。历城分公司认为，两原告（即江子良、毛行朝）完成的施工总面积，以建筑工程竣工验收报告共计为90906.49平方米（包括1#楼14519.72㎡、2#楼29077.71㎡、3#楼29187.59㎡、商业楼11753.75㎡、车库10124㎡、综合楼一次搭拆3765.72㎡、二次搭拆2478㎡）。其认为应以合同约定的计价方式计取施工费用，即每平方米47元。但综合楼二次搭拆2478㎡应以每平方米20计算。另外两原告（即江子良、毛行朝）提供王辉于2017年元月出具的济南恒大华府外架班组工作单，因王辉不是其项目经理，若增加工程量则需要签证，还需双方、监理方签字盖章方有效，该恒大华府外架班组工作单仅为两原告（即江子良、毛行朝）的工作单。其在庭审中提供2016年8月12日华府建筑总面积的结算一份，证明其曾向两原告（即江子良、毛行朝）结算部分工人工资，同时证明两原告（即江子良、毛行朝）主张的结算面积，但不是双方的总结算。其同时提供施工班组进度款结算清单一份，欲证明两原告（即江子良、毛行朝）施工面积为89390平方米及结算价款4093324元，但该证据无双方签字。其银行转账明细及相关凭证，证明已向两原告（即江子良、毛行朝）付款4738342.40元。两原告（即江子良、毛行朝）认可其已支付370余万元。故其反诉，要求反诉被告即两原告（江子良、毛行朝）返还多付的工程款645018元。根据庭审查明，两原告（即江子良、毛行朝）完成的施工总面积，以建筑工程竣工验收报告确认共计为90906.49平方米，乘以每平方米47元，总工程价款为4272605.03元。历城分公司已付工程款3999553.4元，伤残工人医疗费用748527元，总计付款4748080.4元，不含医疗费永泰历城分公司尚欠两原告（即江子良、毛行朝）工程款273051.63元。另查明，两原告（即江子良、毛行朝）在施工过程中，导致一名工人受伤，暂花去医疗费748527元，由历城分公司垫付，合同约定由两原告（即江子良、毛行朝）负担。历城分公司系永泰公司的分公司，已领取营业执照。一审法院在该案中认为，两原告（即江子良、毛行朝）与永泰历城分公司签订的《脚手架搭拆承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效协议。该协议不是脚手架租赁协议，而是建设工程合同中专项分包合同即脚手架搭拆分包工程，故案由应为建设工程分包合同纠纷。合同中明确发包方为历城分公司，承包方为两原告（即江子良、毛行朝）。本工程按国家规定的建筑面积计算每平方为47元。工程量结算：工程建筑面积计算按最新定额规定计算（按实际建筑面积结算）。通过审理原被告双方争议焦点为：1.如何认定建筑面积。2.历城分公司支付的两原告（即江子良、毛行朝）雇佣的受伤人员医疗费是否属于支付的工程款。现分述如下：关于建筑面积。两原告（即江子良、毛行朝）认为其完成的施工总面积（建筑大蓝图体现的面积）为95160.41平方米（包括1#楼15205.4㎡、2#楼31439㎡、3#楼31372㎡、商业楼1892㎡、换热站163㎡、车库8543.29㎡、综合楼一次搭拆3765.72㎡、二次搭拆2780㎡），但两原告（即江子良、毛行朝）不能提供建筑大蓝图，庭审中两原告（即江子良、毛行朝）提供临沂永正工程咨询有限公司济南恒大华府项目1#-3#楼及商铺建筑面积计算汇总，因是两原告（即江子良、毛行朝）自行委托计算的数据，且该数据与两原告（即江子良、毛行朝）依据的蓝图以及历城分公司提供的经过建委备案的竣工验收实际面积均不同，故两原告（即江子良、毛行朝）的建筑面积计算依据不足，不予认定。历城分公司在第一次庭审中认为施工面积为89390平方米及结算价款4093324元，第二次庭审中，其要求依据合同约定计算，即建委备案的建筑面积乘以每平方米47元。《脚手架搭拆承包协议》明确约定本工程按国家规定的建筑面积计算每平方为47元，工程建筑面积计算按最新定额规定计算（按实际建筑面积结算）。该约定系固定价包死的结算方式，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故应以两原告（即江子良、毛行朝）施工的建委备案的实际施工面积乘以单价为工程总价款。两原告（即江子良、毛行朝）完成的施工总面积，以建筑工程竣工验收报告共计为90906.49平方米，乘以每平方米47元，总工程价款为4272605.03元。历城分公司已付工程款3999553.4元，伤残工人医疗费用748527元，总计付款4748080.4元，不含医疗费历城分公司尚欠原告方工程款273051.63元。庭审中历城分公司认为综合楼二次搭拆2478㎡应以每平方米20元结算没有依据，不予采纳。两原告（即江子良、毛行朝）以王辉出具的工作单，欲证明增加工程量，但合同约定，甲方（历城分公司）需要安排点工时，乙方即两原告（江子良、毛行朝）不得用任何方式推卸，点工必须在三日内签证，过期无效。王辉出具的工作单未超出两原告（即江子良、毛行朝）合同约定的工作范围，且不具备增加工程量的签证效力，两原告（即江子良、毛行朝）可与被告方另行处理。争议焦点二，历城分公司支付的两原告（即江子良、毛行朝）雇佣的受伤人员医疗费是否属于支付的工程款。两原告（即江子良、毛行朝）认为受伤人员医疗费应由历城分公司承担。历城分公司认为该医疗费用合同约定由两原告（即江子良、毛行朝）承担。因伤残人员的费用仍可持续发生，且该费用的认定属于人身损害赔偿纠纷解决的问题，应另案解决。因工程合同所欠款项应由历城分公司偿还。历城分公司系永泰公司的分公司，已领取营业执照。历城分公司可在公司资产范围内先行偿付债务，不足清偿部分可由永泰公司承担。历城分公司反诉称，其已多支付两原告（即江子良、毛行朝）施工款项645018元，但其总付款中包括伤残工人医疗费用748527元，该医疗费用系双方争议款项，由谁承担尚不确定，故其反诉请求在人身损害赔偿纠纷解决前，不予处理。一审法院就该案作出（2018）鲁0104民初622号民事判决，判决历城分公司、永泰公司于本判决生效之日起十日内向两原告（即江子良、毛行朝）支付脚手架搭拆工程款273051.63元。

四、该案两原告（江子良、毛行朝）及该案两被告（永泰公司、历城分公司）不服一审法院（2018）鲁0104民初622号民事判决，上诉于济南中院。济南中院在该案审理中对一审法院一审查明的事实予以确认。该院认为，本案二审的争议问题为：一、涉案毛行朝、江子良所施工的工程价款如何确定；二、已付款数额如何认定问题。关于争议问题一，涉案毛行朝、江子良与历城分公司签订的《脚手架搭拆承包协议》系双方真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。毛行朝、江子良主张双方签订的上述协议无效故不应按照协议约定结算工程价款，该主张并无法律依据，其不予采信。双方在上述承包协议中对工程价款的计算进行了明确约定，即“按国家规定的建筑面积计算每平方米47元，工程建筑面积计算按最新定额规定计算（按实际建筑面积结算）”。由此可见，双方约定的单价为固定价即47元每平方米。毛行朝、江子良主张应在47元每平方米价格基础上上调7.8元每平方米，并无有效证据予以证明，其不予采信。关于面积计算，按照双方约定，面积应按实际建筑面积结算，毛行朝、江子良主张应按照实际施工图纸计算面积，但并未提供相应图纸，亦未申请司法鉴定。在此情况下，一审依照建设单位与总包单位在建委备案的竣工验收建筑面积确定毛行朝、江子良所施工工程的面积，并无不当。毛行朝、江子良主张建委备案的竣工验收建筑面积系永泰公司和历城分公司单方制作，与事实不符，其不予采信。涉案工程属于固定单价合同，合同单价一次包死，毛行朝、江子良以王辉出具的工作单为由主张涉案工程还存在增加工程量，但从该工作单形式来看，与双方承包协议中有关工程签证的约定不符，且从工作单内容来看，均未超出协议约定的工程范围，故一审对毛行朝、江子良的上述主张不予采信并无不当。据此，一审确定涉案工程价款应以建委备案的竣工验收建筑面积90906.49平方米，乘以固定单价47元每平方米，得出总工程价款4272605.03元，具有事实依据，应予维持。关于焦点二，永泰公司、历城分公司主张其支付给毛行朝、江子良雇佣人员的医疗费用748527元应认定为代付工程款，对此其认为，历城分公司支付给案外人的上述费用在款项用途中均注明为医疗费用，与永泰公司、历城分公司主张的代付工程款的款项性质并不相符，现有证据亦不足以认定该款项即为代付工程款的事实。本案双方之所以对上述748527元款项性质存有争议，关键在于该医疗费用究竟应由谁负担的问题。鉴于上述问题与本案建设工程分包合同纠纷并非同一法律关系，在双方对此存有争议的情况下，本案对此不宜一并处理，双方可另行处理。济南中院就该案作出（2018）鲁01民终7206号民事判决：驳回上诉，维持原判。

当事人双方有争议的事实：一、江子良主张本案所涉工程开工时，其即与班组长廖大良为办理工地工人保险，因其是个体经营，没有资质，保险公司办不了保险，所以其带着廖大良及工人王志俊、王双剑、胡村到历城分公司要求给工人买保险，历城分公司江化平经理坚决不给买，直到工地工人出了工伤事故后，历城分公司才给其以上7个工人买了保险。其就以上主张在本案诉讼中提交保险资料，载明历城分公司于2015年6月6日为谢廷荣、杨运强、王志俊、邓方、杨昌生、杨学芬、肖培东等人投保意外伤害保险。其还就以上内容还向一审法院提出申请，要求廖大良、王志俊、王双剑、胡村4人出庭作证。经一审法院通知，以上人员在本案开庭审理时未到庭。两原告对江子良提供的以上保险资料质证认为与本案没有关联性，反而进一步说明李行与江子良之间存在雇佣的关系，与其们之间不存在任何关系。一审法院认为，江子良提出的以上主张与本案缺乏关联性，且其主张的内容仅凭其提供的保险资料无法确认。其申请作证的证人，一审法院按其提供的联系电话，或不能联系，或虽经一审法院通知，以上人员亦未到庭。因此江子良的以上主张一审法院不予确认。二、两被告在本案诉讼中主张其们之间仅系出租人与承租人的关系，虽然毛行朝在《脚手架搭拆承包协议》中签字，但毛行朝没有参与承包经营，也没有参与实际履行该协议，且毛行朝于2015年1月10日已退伙退股，毛行朝对李行的受伤自始至终不知情。其们就以上主张提供：1.江子良签名、于2019年4月9日出具的《情况说明》，内容说明其因施工本案涉及工程，于2013年12月15日向毛行朝经营的潍坊市管扣租赁站租赁建筑施工用的钢管。当时因发包方历城分公司要求脚手架的出租方必须在《脚手架搭拆承包协议》上签字，为此其邀请毛行朝合伙承包并要求毛行朝在《脚手架搭拆承包协议》上签字。后因其与毛行朝不一致，且毛行朝没有实际参与该脚手架的经营业务，经与毛行朝协商，毛行朝退出该脚手架的合伙承包协议，双方于2015年1月10日签署《证明》以确认毛行朝已退伙。其自愿补偿毛行朝利息10万元。即截止2015年1月10日毛行朝已不是《脚手架搭拆承包协议》的承包人，其与毛行朝（潍坊市管扣租赁站）之间又恢复到钢管与扣件的承租人与出租人的关系。2017年1月20日，其与毛行朝进行结算，确认截止当日其尚欠毛行朝租赁费及丢失损失费为180.5703万元。当时依其本人计算，历城分至少尚欠其工程款180万元以上，但历城分公司始终不予支付，造成其拖欠毛行朝租赁费、损失等180万多元也无力支付。在毛行朝反复追讨后，其于2018年1月17日提起诉讼，请求历城分公司支付。由于毛行朝对历城分公司拖欠工程款的情况不了解，且担心其取得工程款后不支付租赁费，毛行朝以原告的名义参与了该案诉讼。在诉讼过程中，毛行朝才知道该工程曾发生李行受伤事故与历城分公司已支付工伤赔偿款748527元的事实。其认为其与两原告之间的工程款纠纷，以及历城分公司支付给李行的医疗费、工伤赔偿款等均与毛行朝无关。2.《钢管扣件租赁合同》，载明出租单位为潍坊市管扣租赁站，经办人为毛行朝、郑梅春，承租单位为江子良。内容包括租赁物资的质量、名称与数量，租赁期限等。3.《证明》，显示江子良与毛行朝于2015年1月10日出具，内容为：兹有山东省济南市东营路恒大华府工地由毛行朝与江子良合作承包钢管外架，经双方协商，毛行朝退出股东，由江子良补贴利息费用10万元。以后经济与工地所有安全与毛行朝无关，方正租赁费用也与毛行朝无关。4.结算单据，显示为江子良于2017年1月20日出具，载明济南恒大化1#、2#、3#工地（江子良）用钢管、扣件租赁费用、丢失等内容。两原告对两被告的以上主张及提供的以上证据认为两被告的关系已被生效判决所确认，两人属于合伙关系，因此对以上证据均有异议。一审法院认为，关于两被告与本案存在的关联，一是两被告共同作为乙方、承包方于2013年12月24日与历城分公司签订了《脚手架搭拆承包协议》。在该协议的履行过程中，两被告并未向历城分公司告知过毛行朝后退出合伙，也未显示历城分公司同意毛行朝不再作为《脚手架搭拆承包协议》的承包主体。二是两被告作为共同原告提起诉讼，要求被告（即永泰公司、历城分公司）按《脚手架搭拆承包协议》的约定支付工程款。一审法院及济南中院进行审理，分别作出（2018）鲁0104民初622号民事判决和（2018）鲁01民终7206号民事判决，判决该案被告（即永泰公司、历城分公司）向该案两原告（即江子良、毛行朝）支付脚手架的搭拆工程款273051.63元。由以上，完全可以确认两被告系《脚手架搭拆承包协议》的一方主体，即承包人。两被告在本案中提供的《钢管扣件租赁合同》《证明》及结算单据真实性不能确定，即使为真实，也仅能约束两被告本人，对两原告不产生效力。毛行朝不能因此免除义务和责任。

一审法院认为，在一审法院原审理、作出的（2018）鲁0104民初622号民事判决及济南中院审理、作出的（2018）鲁01民终7206号民事判决中，均确认2013年12月24日，历城分公司与江子良、毛行朝签订了《脚手架搭拆承包协议》，并确认该承包协议合法有效。因此江子良、毛行朝在诉讼中主张该协议无效、毛行朝不是该协议义务主体的意见均不能成立。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条第一款规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该法第六十条第一款还规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”基于以上规定，江子良、毛行朝及历城分公司作为《脚手架搭拆承包协议》的双方主体，均应严格履行该协议约定的内容。合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，无论是历城分公司还是江子良、毛行朝如果违反协议约定，则应承担相应的违约责任。

具体到本案中，《脚手架搭拆承包协议》就历城分公司及江子良、毛行朝的权利与义务进行了明确。江子良、毛行朝依该协议的约定及其履行协议的事实，曾作为原告在一审法院提起诉讼，一审法院及济南中院审理后作出生效判决，确定该案两被告（本案永泰公司、历城分公司）应当向该案两原告（本案江子良、毛行朝）支付脚手架搭拆的工程款项。该案两被告（本案永泰公司、历城分公司）在该案中曾就向李行支付的医疗费用等提出要求，但上述案件中未进行审理和裁判，由此引起永泰公司、历城分公司的本案诉讼。

一审法院认为永泰公司、历城分公司要求江子良、毛行朝返还垫付款748527元及利息的诉讼请求可予支持。理由为：1.一审法院在前面已经说明了依《脚手架搭拆承包协议》的约定，江子良、毛行朝均应作为该协议履行中的主体，不仅仅享有依该承包协议产生的权利，同样应当承担依该承包协议产生的义务。2.《脚手架搭拆承包协议》中明确约定了“六、安全生产、文明施工要求”：“3.乙方（即江子良、毛行朝，下同）必须严格遵守执行国家、省、市有关安全和文明施工的各项法规和规章制度。如乙方违反安全生产和文明施工规定，违章作业，导致伤亡事故，其一切责任和处理费用均由乙方承担”“8.乙方负责缴纳工人的劳动保险费用及劳动法规定的职责”“9.乙方遵守有关安全生产条例、安全生产法规，由于乙方操作不当或乙方原因造成安全生产事故由乙方负责，甲方不予赔偿”。基于以上规定，乙方即江子良、毛行朝应对其工人发生伤亡事故产生的费用承担责任。李行作为江子良的工人，在施工过程中发生事故，江子良从历城分公司借支款项用于支付李行的医疗费用等，其就此向历城分公司出具《借款条》，该事项清楚明确。江子良、毛行朝在本案中辩称永泰公司、历城分公司已自认与李行建立劳动关系，江子良是代永泰公司、历城分公司与李行签订调解协议，江子良、毛行朝的以上意见明显与事实不符，不予确认。鉴于《脚手架搭拆承包协议》中已经明确约定了在工人出现伤亡事故时由江子良、毛行朝承担其工人的责任和费用，在永泰公司、历城分公司提出要求的情形下，历城分公司向李行垫付的费用也就应当由江子良、毛行朝予以返还。

永泰公司、历城分公司另就要求江子良、毛行朝承担的利息说明是自2016年2月4日起计算，该时间是历城分公司向江子良、毛行朝垫付最后一笔款项的时间，其余垫付款项均早于该时间。对此，一审法院认为，历城分公司垫付款项、江子良出具《借款条》时并未对垫付款项的利息进行约定，也未明确垫付款项如何偿还和何时偿还，因此永泰公司、历城分公司要求自2016年2月4日起即计算利息缺乏依据。但在江子良、毛行朝作为原告提起诉讼后，历城分公司就垫付的款项向江子良、毛行朝（该案原告）提出了主张，因此可自历城分公司提出主张的时间起计算利息。因永泰公司、历城分公司未在本案诉讼中提供证据证明提出该主张的准确时间，一审法院确定以一审法院审理该（2018）鲁0104民初622号案件作出判决的时间2018年6月4日作为计算利息的开始时间。对永泰公司、历城分公司要求利息超出一审法院确定时间以外的部分，不予支持。另永泰公司、历城分公司要求利息的计算标准参照按照银行同期贷款利率计算，因双方对借款产生的利息未进行约定，永泰公司、历城分公司的该项主张予以准许。

永泰公司、历城分公司在本案诉讼中还要求判令第三人李行承担连带返还责任，对此一审法院认为，李行作为施工人员，在施工过程中受伤，其应当获得救治。按《脚手架搭拆承包协议》的约定，应由江子良、毛行朝负责救治及支付相应费用。但事实上是历城分公司向李行垫付了医疗费用等款项，并在江子良与李行签订《调解协议》后支付了其他款项，历城分公司垫付款项的行为系其与江子良、毛行朝协商的结果，该垫付行为只在历城分公司（包括永泰公司）与江子良、毛行朝之间产生权利义务行为。李行并未承诺向永泰公司、历城分公司返还以上垫付费用，且李行得到治疗、获得其他赔偿款项并不违法，因此永泰公司、历城分公司要求第三人李行返还医药费和其他费用的缺乏依据。因此，永泰公司、历城分公司的该项诉讼请求缺乏事实依据和法律根据，不予支持。判决：一、江子良、毛行朝于本判决生效之日起十日内向福建省永泰建筑工程公司、福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司返还垫付的医疗费用等款项748527元；二、江子良、毛行朝向福建省永泰建筑工程公司、福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司承担以上垫付医疗费用等款项的利息，以748527元为基数，参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利息为标准，自2018年6月4日起计算至款项返还之日止，于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回福建省永泰建筑工程公司、福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司要求江子良、毛行朝支付利息超出本院确定部分以外的诉讼请求；四、驳回福建省永泰建筑工程公司、福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司要求李行承担连带返还责任的诉讼请求。案件受理费11385元，减半收取计5693元，诉讼保全费4370元，由江子良、毛行朝负担。

本院查明

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：江子良、毛行朝应否返还涉案款项748527元并支付利息。

2015年11月29日，以江子良作为甲方、李行作为乙方签订的《调解协议》不违反法律法规的强制性规定，依法应认定有效。依据该协议，江子良是赔偿义务主体，依法应当承担赔偿义务。江子良、毛行朝主张江子良签订调解协议属于履行职务，该主张与《脚手架搭拆承包协议》约定的双方是承包关系相矛盾，除承包关系外江子良、毛行朝也不能举证证实其与历城分公司存在劳动关系，因此不能认定江子良签订《调解协议》属于履行历城分公司的职务；江子良、毛行朝主张李行的受伤属于工伤，但江子良、毛行朝未举证证明李行与永泰公司、历城分公司存在劳动关系、李行也未提出和进行工伤认定，因此，依现有证据不能认定李行为工伤；江子良、毛行朝主张历城分公司以欺骗的方式诱导江子良代为签字但不能提供相应证据予以证实，《调解协议》签订于2015年11月29日，江子良也一直未依法申请变更或者撤销《调解协议》。综上，本院对江子良、毛行朝的上述主张均不予支持，即永泰公司、历城分公司对李行不具有直接付款义务。

双方当事人对于永泰公司、历城分公司付款数额748527元未提出异议，本院予以确认。该748527元中，其中部分款项是江子良作为借款人签字向历城分公司的借款，江子良作为借款人依法应当予以偿还。其余款项付款时也大都均注有“代付”字样，依照前述分析认定，江子良、毛行朝是赔偿义务主体，永泰公司、历城分公司对李行不具有直接付款义务，该部分款项应当认定是历城分公司代替江子良、毛行朝向李行履行义务。因此，江子良、毛行朝应当就涉案款项承担返还义务。

涉案《脚手架搭拆承包协议》已经生效判决认定有效，即使《脚手架搭拆承包协议》无效也不影响江子良、毛行朝与历城分公司之间的建设工程分包关系成立。《脚手架搭拆承包协议》是以江子良、毛行朝作为承包方签订，本案涉及的工程款也是以江子良、毛行朝作为原告提起诉讼，因此江子良、毛行朝亦应当共同承担相应合同义务。江子良、毛行朝主张毛行朝在本案中不应当承担任何责任，与上述事实不符，也没有法律依据，本院不予支持。在永泰公司、历城分公司就代付款项提出返还请求时，江子良、毛行朝应当予以返还并支付相应利息。

关于案由问题。依照上述分析认定，江子良、毛行朝与历城分公司之间的建设工程分包关系成立，双方之间的基础法律关系属于建设工程分包关系。考虑到本案涉及部分款项是江子良作为借款人向历城分公司的借款，本院确定本案案由为合同纠纷。本案不是李行提起诉讼主张权利，江子良、毛行朝主张本案属于人身损害赔偿纠纷的依据不足，本院不予支持。

综上，江子良、毛行朝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11385元，由上诉人江子良、毛行朝负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长闫振华

审判员亓雪飞

审判员刘洋

裁判日期

二〇一九年八月十三日

书记员

书记员杨娟