审理法院：宿迁市中级人民法院
案号：（2019）苏13民终1367号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-07-22
审理经过
上诉人江苏中景建设有限公司（以下简称中景公司）因与被上诉人张新考建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初10144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
中景公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张新考一审诉讼请求。事实和理由：1.中景公司不应向张新考支付利息。自2016年起就有农民工向中景公司和张新考主张涉案工程的工程款，并提起诉讼。在这种情况下，中景公司不能把涉案工程款支付给张新考，也不应支付逾期付款利息。2.中景公司不应向张新考支付工程款。据中景公司了解，张新考还欠二十多万元工人工资，中景公司与张新考是连带责任。由于张新考拖欠工人工资，中景公司不应支付工程款。
被上诉人辩称
张新考二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张新考向一审法院起诉请求：中景公司给付张新考工程款180000元及利息（利息以310000元为基数，自2016年8月16日起按照年利率6%计算至2018年6月13日止，以180000元为基数自2018年6月13日起按照年利率6%计算至判决确定的付款之日止）。
一审法院认定事实：2013年8月6日，中景公司与沭阳县吴集中心小学签订施工合同，约定中景公司承包沭阳县吴集中心小学新建宿舍楼工程，承包范围为土建、安装，合同价款1965065.45元，资金来源为省补、县财政。工程款支付为建安工程施工进场完成工程量的50%，付工程款总额的30%；工程封顶，付工程款的30%；工程竣工，经验收合格后，交付使用，付工程款的20%；竣工验收合格后进行审计，满一年整，按审计决算价再付工程款总额的15%，满两年按审计决算价付清余款。（工程质量保证金执行沭政办发[2013]29号文件要求）。涉案吴集中心小学工程实际由张新考借用中景公司资质进行承建。涉案工程于2013年8月20日开工，于2014年5月10日竣工，于2014年5月10日经沭阳县吴集中心小学组织验收合格。2016年1月28日，经沭阳县审计局审计，涉案工程审计决算价为2026010元。
在工程施工过程中，2013年10月22日，张新考向中景公司支付管理费9000元；中景公司于2013年10月23日收到工程款587000元，同日向郁胜芹账户转账支付568000元，由张新考于2013年12月20日出具578000元的工程款收条（后补收条）；2013年12月20日，张新考又向中景公司支付管理费9000元；2013年12月26日，中景公司收到工程款587000元，同日由中景公司向孙俊青账户支付587000元，并由孙俊青于当天向张新考转账支付578000元；2014年9月30日，中景公司收到以票据形式支付的工程款400000元，并以背书形式交由张新考，张新考收到工程款400000元。同日，张新考账户分三次共取款6000元；2016年8月16日，中景公司收到工程款410000元，于2016年8月18日向张新考支付100000元，由张新考向中景公司出具收条。
一审另查明，王少军诉李开峰、张新考、中景公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院于2017年8月15日立案受理后，于2017年12月18日作出（2017）苏1322民初13388号民事判决，判决：一、张新考应于判决发生法律效力之日起十日内给付王少军工程款130000元，江苏中景建设有限公司承担连带责任；二、驳回王少军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元（张新考已预交1450元），由中景公司张新考、江苏中景建设有限公司负担。后张新考不服该判决提起上诉，江苏省宿迁市中级人民法院于2018年5月4日作出（2018）苏13民终638号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人张新考负担。2018年6月14日，中景公司根据上述生效民事判决向王少军分别付款69000元、64322元，合计133322元。
一审另查明，田作东与中景建设、张新考建设工程施工合同纠纷一案，目前正在审理过程中。
一审法院认为：一、张新考主张双方约定的管理费标准为工程款的1.5%，且在每次付款时扣除；中景公司辩称管理费标准为工程款的2%。张新考为证明其主张向一审法院提交了管理费收条两张，中景公司对此未提交证据。根据中景公司收取工程款后向张新考付款情况，中景公司于2013年10月23日收到工程款587000元，向张新考支付578000元，扣除9000元，与张新考提供的2013年10月22日的管理费收条载明9000元相一致；中景公司另于2013年12月20日收到工程款578000元，向张新考支付578000元，扣除9000元，与张新考提供的2013年12月20日的管理费收条载明9000元相一致。根据中景公司该两次收到的工程款以及张新考支付的管理费数额进行计算，管理费占每次收到的工程款数额的1.53%，与张新考主张的中景公司与张新考间约定的管理费标准为工程款的1.5%基本一致，且张新考主张上述两次工程款的支付，建设单位实际每次应向中景公司支付的工程款为600000元，扣除相关税收后，实际向中景公司支付587000元，也较为符合一般建筑市场惯例。综上，一审法院对张新考主张的其与中景公司之间约定管理费标准为工程款的1.5%予以支持，且管理费系在每次支付工程款时予以扣除。对中景公司辩称的管理费标准为2%不予采纳。
二、根据张新考提供的两张收条可以证明其向中景公司支付管理费9000元，张新考另主张其在2014年9月30日从中景公司处领取支票收取工程款400000元时，从银行取款6000元用于支付管理费。中景公司对于2014年9月30日收到张新考支付的管理费6000元的事实不予认可。根据中景公司与张新考之间的交易往来，张新考支付管理费，均由中景公司向张新考出具收条，张新考现仅以取款凭证证明其实际支付了管理费，证据不足，不予支持。
三、中景公司辩称因案外人田作东与中景公司、张新考建设工程施工合同纠纷一案正在审理中，该案判决结果将影响本案中张新考的诉讼请求，故本案应中止审理。在田作东与中景公司、张新考建设工程施工合同纠纷一案中，田作东系以涉案吴集中心小学新建宿舍楼工程中的水电工程实际施工人身份提起诉讼要求给付工程款。本案系张新考作为涉案全部工程的实际施工人身份要求中景公司将已经领取的工程款向张新考支付，本案的审理结果不受田作东与中景公司、张新考建设工程施工合同纠纷一案审理结果的影响。即使田作东与中景公司、张新考建设工程施工合同纠纷一案最终判决需要中景公司承担相应的付款义务，中景公司也可在实际履行付款义务后根据法律规定及合同约定向相关义务主体进行追偿，不影响本案的审理结果。故对于中景公司辩称本案应中止审理，不予采纳。
中景公司另辩称本案应追加李开峰作为第三人参加诉讼，以便于查明李开峰向工人出具的条据应作为张新考应付工人款项，应从工程款中予以扣除。本案中对于中景公司实际收取的工程款以及已经向张新考支付的工程款，事实清楚。对于李开峰出具的条据是否对张新考产生效力，应通过生效裁决予以确认，并非本案中审查的内容，且在中景公司未实际履行付款义务时，其以李开峰出具给施工人员的条据作为拒绝向张新考付款的依据，不予采纳。故本案中无需追加李开峰作为第三人参加诉讼。
综上，张新考无建筑施工企业资质，借用中景公司资质实际承建涉案吴集中心小学新建宿舍楼工程，中景公司与张新考间的合同无效。但涉案工程已经竣工并经验收合格，张新考作为实际施工人要求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。现张新考作为实际施工人要求中景公司将实际领取的工程款向其返还，予以支持。根据中景公司与张新考约定，中景公司可按照工程款的1.5%向张新考收取管理费，因此对于中景公司于2016年8月16日收到的工程款410000元，扣除该笔工程款的管理费6150元，以及张新考于2014年9月30日领取工程款400000元时应支付的管理费6000元，其余款项397850元应向张新考进行支付。根据中景公司与张新考之间之前的支付惯例，中景公司在收到工程款的当天或不久即向张新考支付工程款，中景公司于2016年8月18日向张新考支付100000元，余款297850元至今未付，张新考要求中景公司支付逾期付款利息，予以支持。逾期付款利息应自2016年8月18日起算。中景公司于2018年6月14日代张新考支付133322元，该款项中景公司要求从应付款项中予以扣除，予以支持，因此截至2018年6月14日，中景公司还应向张新考支付164528元。根据中景公司与张新考之间的交易惯例，管理费系在每次中景公司向张新考付款时直接予以扣除，故对于建设单位尚未向中景公司支付的工程款，中景公司要求扣除管理费，不予支持，中景公司可在实际收取到工程款后就管理费再与张新考进行结算。对于中景公司辩称的项目经理曹士亮的社保费用要求张新考承担，中景公司并未提供证据证明，不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏中景建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张新考支付工程款164528元及逾期付款利息（利息以297850元为基数，自2016年8月18日起按年利率6%计算至2018年6月13日止；以164528元为基数，自2018年6月14日起按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回张新考的其他诉讼请求。如果中景公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元（已由张新考预交），由江苏中景建设有限公司负担。
二审期间，中景公司围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：
1.江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2418号民事判决书、结案通知书及电子银行交易回单。证明目的：根据法院生效判决，张新考应向田作东支付工程款35000元及利息，中景公司承担连带责任。依据该生效判决，中景公司于2018年12月24日向田作东付款44563元，该笔款项应从中景公司欠付张新考工程款中予以扣除。
2.沭阳县吴集中心小学出具的证明复印件一份。中景公司称该证明原件在王少军起诉张新考、中景公司等人案件卷宗中。证明目的：张新考欠付木工35000元，该笔款项应从中景公司欠付张新考工程款中予以扣除。
张新考质证认为：关于证据一，如果中景公司依照江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2418号民事判决书，向田作东支付款项，同意从中景公司欠付工程款中予以扣除。但是，中景公司没有出具委托书给案外人曹丁山支付该笔费用，即使曹丁山将该笔款项汇入田作东账户，与本案无关。关于证据二，对该证据真实性不予认可，与本案无关，中景公司没有雇佣任何工人，不能无故占用工程款而拒不支付。
本院对上述证据认证如下：关于证据一，虽然该款项是通过曹丁山账户付至沭阳县人民法院执行款账户，但是结合沭阳县人民法院结案通知书、中景公司陈述，且张新考明确表示其未履行该生效判决确定的付款义务，亦未委托他人履行。可以证实该笔款项系案外人曹丁山替中景公司依照（2018）苏1322民初2418号案件确定的履行义务将44563元支付至法院指定账户，该判决确定的付款义务现已执行完毕。因此，应从中景公司应付工程款中扣除该笔44563元及利息。关于证据二，中景公司未能证明该证明与本案审理之间存在关联性，本院对该证据不予采信。
本院查明
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审另查明，江苏省沭阳县人民法院于2018年10月8日作出（2018）苏1322民初2418号民事判决：张新考应于判决发生法律效力之日起十日内给付田作东工程款35000元及利息，中景公司承担连带责任，该判决已生效并进入执行程序。2018年12月24日，案外人曹丁山向沭阳县人民法院执行款专户汇款44563元，并备注用途“江苏中景建设有限公司”，（2018）苏1322民初2418号一案已经执行完毕。
本院认为
本案二审争议焦点：中景公司是否应向张新考支付工程款及利息，如需支付，数额应如何确定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，张新考借用中景公司的资质，建设工程施工合同无效，鉴于发包方已经向中景公司支付工程款，中景公司应将工程款支付给张新考。中景公司主张应在一审判决基础上扣除44563元及利息，鉴于二审期间中景公司提供新证据能够证实其于2018年12月24日依照生效判决确定承担连带责任义务，支付44563元，对于该上诉理由本院予以支持。中景公司另上诉提出还应扣除35000元，因中景公司未能提供证据证实该笔款项与本案的关联性，本院对于该上诉理由不予支持。中景公司另上诉提出因张新考欠付农民工工资，因此中景公司不应向张新考支付工程款及利息，该上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上所述，中景公司的上诉理由部分成立，予以支持；鉴于二审期间出现新证据、新情况，一审判决结果应予以变更，但一审判决不属错案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初10144号民事判决第二项；
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初10144号民事判决第一项为：江苏中景建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张新考支付工程款119965元及逾期付款利息（利息以297850元为基数，自2016年8月18日起按年利率6%计算至2018年6月13日止；以164528元为基数，自2018年6月14日起按年利率6%计算至2018年12月23日止；以119965元为基数，自2018年12月24日起按年率6%计算至本判决确定的给付之日止）。
如果江苏中景建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3900元，减半收取1950元，由江苏中景建设有限公司负担；二审案件受理费3900元，由江苏中景建设有限公司负担2843.67元，由张新考负担1056.33元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长徐兵
审判员庄云扉
审判员万焱
裁判日期
二〇一九年七月二十二日
书记员
书记员陆源
