审理法院：三亚市中级人民法院
案号：（2019）琼02民终1278号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2019-11-12
审理经过
上诉人三亚景龙华昌建筑装饰工程有限公司（以下简称景龙华昌公司）因与被上诉人广州安星建材有限公司（以下简称安星公司）承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
景龙华昌公司上诉请求：1.依法撤销三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初1482号民事判决；2.一审诉讼程序违法，请求二审法院对本案发回重审或依法改判；3.依法判令安星公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审事实不清、前后矛盾、逻辑混乱。1.本案从立案至开庭审理时，一直确定的案由为“建设工程施工合同纠纷”，即《应诉通知书》、《告知审判庭组成人员通知书》、《传票》、《庭审笔录》上载明为“建设工程施工合同纠纷”，一审法院在未经释明情况下将案由改为“承揽合同纠纷”；2.依据双方签订的《海韵健康体验馆装饰工程GRC加工安装合同》，景龙华昌公司拖欠的是材料款和安装费，而安星公司主张和一审判决认定是工程款；3.既然安星公司主张和一审判决认定是工程款，那么本案案由就应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是一审判决书认定的承揽合同纠纷；4.即便一审最终认定的“承揽合同纠纷”案由，也是错误的。因为依据最高法院《民事案件案由规定》，其案由应当以其四级案由为准，即：“加工合同纠纷”，但实际是海韵健康体验馆装饰工程。二、本案合同应当确认无效，其违约金149,650.30元、律师费30,000元一审不应当支持。依据一审立案至判决书下达前认定其案由为“建设工程施工合同纠纷”，即便是依据景龙华昌公司、安星公司双方签订的合同也属“海韵健康体验馆装饰工程”，那么属建设装饰工程施工，依法必须具有相应设计、施工资质或设计、施工许可。而安星公司在庭审笔录中回答是不具有资质的。故依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案合同应当确认无效，其违约金149,650.30元和律师费30,000元一审不应当支持。三、一审违反诉讼程序。1.景龙华昌公司在一审开庭时，其实主张过安星公司应当承担违约金30万元，并提交了证据“关于《律师函》的回复函”，作为审判长应当向景龙华昌公司释明追究违约金30万元，应当提出反诉，并缴纳反诉费。但一审没有这样做。并且在判决书中就此问题也没有一个交代。2.一审随意改变案由，既不严肃，也不合规。并且当事人在开庭时也没有听到审判长的任何解释或释明。四、审判严重不公正。一审判决均全部维护了安星公司的四项诉求，而对景龙华昌公司提出的拖欠款项双方应当办理结算凭证和要求安星公司承担违约金30万元的主张置之不理。故一审审判严重不公正。综上所述，鉴于一审事实不清、前后矛盾、逻辑混乱；本案合同应当确认无效，其违约金149,650.30元、律师费30,000元一审不应支持；一审违反诉讼程序；审判严重不公正。因此，请求二审依法撤销三亚市城郊人民法院（2019)琼0271民初1482号民事判决，发回重审或依法改判。
被上诉人辩称
安星公司辩称，1.一审庭审过程中法院根据合同约定的权利义务认定双方之间真实的法律关系为承揽合同关系，从而对立案庭确定的案由进行调整并无不妥；2.一审判决认定双方之间为承揽合同适用法律正确，该合同为双方真实意思表示，合法有效。工程已完工且经验收合格并交付使用，仍可参照合同约定的价款进行结算付款；3.双方合同中的违约金条款和关于律师费承担的约定并未违反法律强制性规定，属于合法有效的条款；4.涉案工程整体安装完工日期为2018年9月25日，景龙华昌公司主张我司承担30万元的违约金，无论从任何角度看，都是无法成立的；5.关于景龙华昌公司二审期间提交的三张罚款单的，我方认为这三张罚款单是伪造的，对该项证据的三性均不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
安星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令景龙华昌公司向安星公司支付剩余工程款467,408元；2.判令景龙华昌公司向安星公司支付因逾期支付工程款而产生的违约金149,650.30元;3.判令景龙华昌公司承担安星公司因本案实际支出的律师费30,000元;4.本案的诉讼费、诉讼保全费等由景龙华昌公司承担。
一审法院认定事实：2018年8月26日，景龙华昌公司（甲方）与安星公司（乙方）签订加工安装合同，约定由安星公司就该海韵健康体验馆装饰工程GRC材料供货及安装，工程地点为海南三亚半岭温泉中心，工程内容为GRC造型天花及造型墙面、GRG家具台供货及安装。该合同中价格约定2.3报价明确：材料以见光展开面积计算（法兰边不计算面积）；合同工程量均为暂估，总价以按深化确认下单见光展开面积为准进行结算（法兰边不计算面积）。项目价格明细为：GRG墙面及天花造型1341㎡，合计总价1,033,161元；GRG定制家具台8件，合计总价126,351元；GRG造型线44M，合计总价15,000元。报价包含内容：材料费及安装费，报价不包含内容：包含但不限于货物起降设备及费用、主钢材及乙方GRG材料以外的其他材料制作和表明处理等现场脚手架水电等现场住宿及安装主材（钢材）费用。合同付款方式约定中载明本合同价款暂定总价为1,174,500元。合同第3.3付款方式载明“（1）定金支付方式：在双方签订本合同后的3个工作日内甲方向乙方支付合同总价18%作为定金，即200,000元整作为预付款，乙方开始进场深化下单生产。（2）进度款支付方式：每批发货前支付到发货量材料总价的70%（乙方提供发货清单……），乙方开始同步进行安装施工，最后一批材料出货前支付到材料总价的85%，安装进度到50%支付到安装款的25%……。安装完成乙方提交所有结算资料，甲方二周内组织GRG工程质量及安装验收（甲方、业主、乙方三方验收）并结算；验收合格支付到结算款的97%，预留3%的质保金（安装完毕现场即可进行验收，验收合格即可交付油漆及表面处理施工队进行施工。因乙方材料、安装问题时，乙方无偿进行质保维护，1年质保期满后甲方支付3%质保金）”。双方约定工期为50天，同时约定工期计算及补偿“实际工期从收到甲方预付款及深化图纸确定签字起始计算工期（乙方图纸尽快提供甲方签字确定），……”。施工结算验收：甲方、业主、乙方三方验收。结算方式：按现场实际安装见光展开面工程量进行结算，安装完成提交所有结算所需要资料进行竣工结算，最终结算总价按合同总价下浮4,000元整。结算时间节点约定：乙方工作内容安装完工之日起，甲方15个工作日内进行结算。乙方包施工的，应按照甲方要求施工；乙方安装完成后，甲方及时通知业主组织验收。安装完成后，板块接缝处、表明形成一致无接缝。合同第7条对违约进行了约定，包括质量达不到约定的，甲方有权退货。乙方施工达不到质量约定，乙方无条件返工；付款按双方约定付款未按期付款超期10天将视为违约付工程款千分之五违约金。此外，该条约定了合同保证：单方违约需要赔付对方工程款百分之十，违约及争议解决：因本合同产生争议，双方协商解决，协商不成的，由供货方所在地人民法院裁决，由此产生的律师费以及诉讼费，由败诉方承担。合同第8条对合同变更进行了约定：甲方在该单项项目竣工验收以前，可以依据工程施工图纸或者该项目工程总承包合同的变更为基础，向乙方发出书面变更洽商，以修正，取消或增添合同的任何部分，所发生的额外费用由提出方承担；乙方应根据甲方的变更要求积极地提出方案供甲方评价，甲方根据这种评价作出是否执行变更的书面洽商结果。这种书面洽商结果被认为是经双方协商同意对本合同的变更，构成本合同的有效组成部分，与本合同具有同等效力。此外，合同附件一《三亚半岭温泉展示中心报价明细表》载明暂定总价合计1,174,512元，折后总价为1,170,000元，并注明本报价最终数据按深化见光展开面积出图确定方案及下单量为准进行结算。如报价期间现场方案及数量变更，乙方按最新方案图纸进行重新核算报价……。2018年9月7日，安星公司向景龙华昌公司发送《关于三亚海韵健康体验馆GRG增加区域联系函》，载明在原合同外另增加施工区域，合计总增加工程量价值65,561元，景龙华昌公司于2018年9月10日在该联系函上签字确认“情况属实，工程量按实结算”。2018年9月8日，安星公司向景龙华昌公司发送《关于三亚海韵健康体验馆GRG抢工工程联系函》，载明“2018.09.07施工总包单位蔡总及黄总亲临我司工厂与我司全体管理人员召开紧急赶工抢工会议：会议要求我司GRG提前9月25日安装及补缝处理完”，并提议因工期整体压缩到25天，预计额外产生费用225,840元，抢工费用按照每车次发货前支付，发货次数4车，每车次支付56,460元抢工费。景龙华昌公司当庭表示对前述函件均无异议。2018年9月27日，景龙华昌公司的工作人员在安星公司提供的《海韵健康体验馆GRG工程量结算清单》上签字确认“工程量已核”。2018年9月29日，安星公司向景龙华昌公司发送《关于三亚海韵健康体验馆GRG项目联系函》，表示其按甲方要求进行全力配合抢工，并于2018年9月25日按要求将所有货物抢出运输安装到现场，按期完工，要求于当日给付安星公司相应款项及完工结算，并注明本函当日内若无回复，视为默认同意。2018年9月29日，景龙华昌公司在安星公司提交（注明的提交日期：2018.9.28日）的《三亚海韵健康体验中心GRG项目完工确认单》上确认已安装完成，面积按现场实际算量。至此，景龙华昌公司完成工程验收。2018年10月12日，景龙华昌公司项目负责人蔡辉出具《证明》，“因项目接近尾声，甲方未验收，资金未到位，前期进度款剩余壹拾捌万在本月25号支付”“结算在竣工验收后办理”。2018年10月20日，安星公司向景龙华昌公司发送项目竣工结算提交资料，包括《三亚海韵健康体检中心GRG项目结算明细表》，载明合计总费用为1,496,503.44元，截止2018年10月1日甲方已支付合计984,200元，当期现场已交付油漆施工按合约实际应支付到总价的97%，当期剩余甲方应支付款项为467,408元，另剩余3%的质保金44,895元（1年质保期满后甲方进行支付）。景龙华昌公司于2018年10月21日收到该资料。2018年10月10日、2018年10月26日，安星公司均通过微信方式向景龙华昌公司发送催款通知及催款联系函，并要求于当日给予答复支付对应款项及结算。但景龙华昌公司均以公司经济紧张为由拖延，安星公司于2018年11月9日向其发送《律师函》。2018年11月15日，景龙华昌公司向安星公司发送关于《律师函》的回复函，催促安星公司在2018年11月25日前到现场结算，但安星公司认为景龙华昌公司未在合同约定的结算期内确认，安星公司无需在结算期限已过后再次结算，并未按照景龙华昌公司的要求去现场结算。2018年11月18日，涉案项目已对外投入使用。安星公司因至今未收到剩余款项，遂向本院提起本案诉讼。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的施工对象为不动产，并由施工方自行提供图纸，而承揽合同一般为动产，为按定作人设计要求制作。本案为景龙华昌公司向安星公司定制了三亚海韵健康体验馆项目的材料，并由安星公司按景龙华昌公司施工图纸安装交付，由景龙华昌公司验收结算，本案案由应定性为承揽合同为宜。双方争议焦点为：一、双方之间就涉案工程是否已经结算。二、安星公司主张的剩余工程款和违约金是否有依据。
关于涉案工程是否已经结算的问题。安星公司履行了提供结算资料的义务，景龙华昌公司未在期限内进行结算，构成违约。根据安星公司提供的结算材料，涉案工程应认定已于2018年11月5日结算。景龙华昌公司不认可安星公司结算的总计工程款问题，但其并不能提出确切的异议和质疑，也未能举证证明，对其反驳不予采纳。
关于安星公司主张的剩余工程款和违约金问题。根据《海韵健康体验馆GRG工程量结算清单》、加工安装合同及其他竣工资料，安星公司已经履行合同义务，工程经验收合格共计为1,496,503.44元，景龙华昌公司应在验收合格支付到结算款的97%。且双方一致确认已支付工程款为984,200元，因此，安星公司主张剩余款项467,408元，于法有据，予以支持。关于违约金，合同中约定了“单方违约需要赔付对方工程款百分之十”，系双方的真实意思表示，各方在合同签订及履行过程中均应清楚违约的后果。景龙华昌公司未按合同约定支付工程款，理应受到惩罚，按双方约定的违约金标准承担违约责任。且经一审法院释明后，景龙华昌公司并未请求调整违约金，也未提供证据证明安星公司主张的违约金标准过高，故对双方约定的违约金标准予以确认，对安星公司主张的违约金数额予以支持。关于律师费的问题，合同约定“产生的律师费及诉讼费，由败诉方承担”，景龙华昌公司作为违约责任方，理应承担诉讼产生的律师费。安星公司提交《民事委托代理合同》及增值税专用发票两张，证明其产生的律师服务费为30,000元，予以采信。因此，安星公司的该项诉求于法有据，予以支持。此外，景龙华昌公司认为安星公司给其造成损失应予赔偿，但其未提出反诉，不属于本案处理的范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、景龙华昌公司于本判决生效之日起10日内安星公司支付剩余工程款467,408元；二、景龙华昌公司于本判决生效之日起10日内向安星公司支付违约金149,650.30元；三、景龙华昌公司于本判决生效之日起10日内向安星公司支付律师费30,000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,270元（安星公司已预缴），由景龙华昌公司承担。
二审中，景龙华昌公司向本院提交证据为：景龙华昌公司与三亚海韵健康投资管理有限公司（以下简称海韵健康公司）签订的《施工承包合同》和三张《工程罚款单》，证明依据合同约定工期逾期一天，罚款10万元，涉案工程应于9月25日完工，却延误三天到9月28日才完工，安星公司逾期交工，构成违约。海韵健康公司因逾期交工依合同约定对景龙华昌公司罚款30万元，30万元应在工程款中扣除。
安星公司质证意见为：对该证据的三性均不予以确认，根据合同相对性原理，该合同仅对签约双方具有法律效力，对安星公司没有约束力。
本院对景龙华昌公司提交的证据三性均不予确认，证明作用不予认可。
本院查明
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案诉讼争议的焦点为：一、本案定性及合同效力问题；二、景龙华昌公司是否违约；三、一审程序是否合法；四、工程款问题。
1本案定性及合同效力问题
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从涉案合同的名称及具体履行情况看，安星公司的行为具有按照景龙华昌公司要求，交付工作成果的承揽性质，案涉合同具有承揽合同的法律特征，本案案由应定为承揽合同纠纷，一审法院定性正确。景龙华昌公司与安星公司签订加工安装合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的相关规定，合法有效。
二、关于景龙华昌公司是否违约的问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。本案双方当事人虽在合同中约定乙方即安星公司工作内容安装完工之日起，甲方即景龙华昌公司15个工作日内进行结算。但没有“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”的约定，故安星公司以景龙华昌公司在收到竣工结算文件没有在15个工作日内进行答复，视为双方进行了结算，于法不符。事实上，安星公司于2018年10月20日向景龙华昌公司发送项目竣工结算提交资料，于2018年11月9日向景龙华昌公司发送《律师函》。2018年11月15日，景龙华昌公司向安星公司发送复函，催促安星公司在2018年11月25日前到现场结算，但安星公司认为景龙华昌公司未在合同约定的结算期内确认，无需在结算期限已过后再次结算，未按景龙华昌公司的要求到现场进行结算，双方自今未对涉案项目工程进行结算，景龙华昌公司的行为不构成违约。故安星公司主张景龙华昌公司逾期支付工程款产生的违约金及因本案支出的律师费没有事实和法律依据，本院不予支持。
3关于一审程序是否合法问题
1案由问题。一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。2.景龙华昌公司在本案一审审理过程中，未主张安星公司逾期完工应承担违约金30万元亦未对其主张进行举证。综上，景龙华昌公司主张一审程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于工程款问题
双方对工程量、工程单价及已付工程款均没有异议，双方虽未对涉案项目工程进行结算，但景龙华昌公司认可安星公司主张的涉案工程结算价款为1,496,503.44元，扣除已付984,200元，景龙华昌公司尚欠工程款467,408元，质保金44,895元。安星公司主张欠付工程款467,408元，于法有据，本院予以支持。
综上所述，景龙华昌公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
1维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1482号民事判决第一项；
2撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1482号民事判决第二项、第三项；
3驳回广州安星建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10,270元（安星公司预交10270元），由广州安星建材有限公司负担2,851.38元，三亚景龙华昌建筑装饰工程有限公司负担7,418.62元；二审案件受理费10,270元（景龙华昌公司预交10270元），由广州安星建材有限公司负担2,851.38元，三亚景龙华昌建筑装饰工程有限公司负担7,418.62元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长尹合欢
审判员付春燕
审判员李新建
裁判日期
二〇一九年十一月十二日
书记员
书记员吴妍妍
