审理法院：包头市中级人民法院

案号：（2019）内02民终1920号

案件类型：民事

案由：追偿权纠纷

裁判日期：2019-09-30

审理经过

上诉人刘小平因与被上诉人江苏南国建设集团有限公司（简称南国公司）、原审被告中建一局集团第三建筑有限公司（简称中建三公司）追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人诉称

刘小平上诉请求：1、请求撤销（2018)内0203民初5315号民事判决第一项给付利息216911元的判决，改判被上诉人承担50％的利息；2、请求撤销（2018)内0203民初5315号民事判决第二项给付利息的判决，予以改判；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令上诉人承担全部利息216911元显失公平。1、本案被上诉人诉请追偿权的依据是建设工程施工合同纠纷一案的2446号民事判决书，2446号判决第一项判令给付的工程款是1632500元及利息（利息自2015年2月16日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。被上诉人一审诉请追偿的工程款为97088.82元，1632500元减去97088.82元等于1535411.18元，被上诉人至少应当承担1535411.18元所产生的利息，故一审法院判令上诉人承担全部216911元利息显失公平。2、在建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，被上诉人辩称：“其四，刘小平未经我公司（被上诉人）同意使用伪造印章和甲方结算，结算的数额我公司不认可，损害了我公司的利益”。“……甲方（中建三公司）还欠我公司（被上诉人）1535411.18元……”（上述辩称见2446号判决书第3页）。上述内容证明被上诉人明知尚欠工程款1535411.18元未结，且不经过被上诉人办理结算和收取工程款手续，上诉人就无法取得工程款的前提下，以伪造印章为由不结算收取工程款。这也是上诉人一审答辩的主要理由。事实上，正是因为被上诉人的原因导致工程款久拖不结，引发建设工程施工合同纠纷一案。二、被上诉人对上诉人没有及时给付刘良军工程款存在过错。2446号判决依法判令被上诉人承担连带给付责任及本案一审依据《民法总则》第一百七十八条裁判追偿权，均认为被上诉人有连带责任，那么被上诉人在结算收取工程款过程中存在过错或责任难以划分的，依法应当平均承担责任。1、本案一审法院判决的裁判理由认为：“作为刘良军的合同相对方，被告刘小平理应在与刘良军结算完毕后及时给付欠款”，但是一审法院未充分考虑上诉人刘小平结算完毕后，被上诉人以伪造印章为由不予结算和收取工程款的事实，也未充分考虑在挂靠施工关系中上诉人处于弱势地位的事实。在建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人对自认为是伪造的印章既不申请印章真伪的鉴定，也不进行刑事报案，还不予结收工程款，故被上诉人对上诉人没有及时给付刘良军工程款存在过错。2、被上诉人与中建三公司签订了《外墙石材工程专业分包合同》，接受了上诉人的挂靠施工就应当履行结算和收取工程款的义务，2015年2月15日被上诉人取得结算书后，以公司公章被伪造为由拒不履行收取工程款的义务，导致刘良军将上诉人和被上诉人诉至法院。2017年8月25日包头市昆都仑区人民法院作出2446号判决之后，被上诉人于2017年11月27日给中建三公司邮寄了票据，收取了涉案工程款。上述事实说明：(1)被上诉人不履行收取工程款的义务，上诉人无法取得工程款；(2)上诉人未及时支付刘良军欠款，被上诉人是存在过错的。依据《民法总则》第一百七十八条第二款“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，被上诉人至少应当平均承担责任，一审法院判令上诉人承担全部利息216911元显失公平，请求二审法院予以纠正。综上，2446号民事判决书认定被上诉人与上诉人承担连带给付责任是基于被上诉人有给付工程款的义务，一审判决适用《民法总则》第一百七十八条作出判决，也是认为被上诉人在承担连带责任的前提下具有追偿权，那么被上诉人理应在连带责任人的责任份额内承担责任，在难以确定责任大小或未明确划分责任时，应当平均承担责任。利息216911元是1632500元工程款的利息，在双方都负有给付工程款的基础上，上诉人只应在97088.82元工程款的范围内承担利息的责任。并且被上诉人负有给付1535411.18元工程款的责任远大于上诉人负有给付97088.82元的责任，故一审判令上诉人承担全部利息216911元显失公平，请求二审法院查明事实，改判被上诉人承担利息216911元的50%。

被上诉人辩称

南国公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回上诉维持一审判决。

中建三公司述称，维持一审判决内容，驳回上诉请求。

南国公司向一审法院起诉请求：1.判令被告刘小平给付工程款97088.82元和利息216911元，合计313999.82元；2.判令第一被告给付从2017年12月11日至实际支付之日的利息（利息按中国人民银行同期货款利率标准进行计算）；3.判决第二被告对利息216911元承担连带给付责任；4.判令被告刘小平给付（2017）内0203民初2446号案件的诉讼费19492元、执行费用18920元，合计38412元；5.由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中建三公司将包头华发名流城住宅二期外墙石材工程发包与南国公司，刘小平挂靠南国公司资质进行施工，并将劳务分包给了刘良军。刘良军于2017年5月10日将刘小平、南国公司、中建三公司诉至本院，本院于2017年8月25日作出（2017）内0203民初2446号民事判决书，该判决书确定刘小平于判决生效之日起十五日内给付刘良军工程款1632500元及利息（利息自2015年2月16日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；南国公司对上述款项承担连带给付责任；中建三公司在欠付工程款范围内即1535411.18元承担连带给付责任。案件受理费19492元由南国公司和刘小平负担。该判决生效后，履行期限届满后义务方未履行，导致刘良军向本院申请执行。2017年12月11日，本院收到南国公司执行款1868903元，执行费18920元。

一审法院认为，南国公司与刘小平系挂靠单位与挂靠人的关系，二者被生效判决确定承担连带责任，且南国公司已替挂靠人刘小平承担了给付责任，依法取得向刘小平的追偿权。作为刘良军的合同相对方，刘小平理应在与刘良军结算完毕后及时给付欠款，故关于南国公司主张刘小平给付利息216911元及支付2017年12月11日至实际给付之日利息的诉讼请求，予以支持。南国公司作为刘小平的挂靠公司，（2017）内0203民初2446号民事判决书已经确定了其应当对刘小平欠付刘良军的工程款承担连带给付责任，理应在该判决书生效并确定的履行期届满后，在刘小平未履行文书义务的情况下主动履行文书所确定的义务，避免损失的扩大，故关于南国公司主张刘小平给付执行费18920元的诉请，因其自身与刘小平均存在过错，按照执行费18920元的50%予以支持。关于南国公司主张刘小平给付诉讼费19492元的诉讼请求，（2017）内0203民初2446号民事判决书确定了南国公司与刘小平共同负担该笔费用，因诉讼费的产生与南国公司、刘小平均有关系，故按照诉讼费19492元的50%予以支持；关于南国公司主张刘小平给付工程款97088.82元的诉讼请求，因南国公司与中建三公司结算付款金额为1535411.18元，故超出该结算金额的97088.82元应当由刘小平承担，对该项诉讼请求予以支持；关于南国公司主张中建三公司对利息216911元承担连带给付责任的诉请，因双方签订《债权债务解除协议》，该协议约定双方因合同产生的债权债务全部解除，再无任何纠纷及遗留问题，故对该项诉讼请求不予支持。判决：一、刘小平于本判决生效之日起三十日内给付江苏南国建设集团有限公司工程款97088.82元及利息216911元；二、刘小平于本判决生效之日起三十日内给付江苏南国建设集团有限公司上述款项的利息（利息自2017年12月11日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、刘小平于本判决生效之日起三十日内给付江苏南国建设集团有限公司执行费9460元、诉讼费9746元；四、驳回江苏南国建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费6586元（江苏南国建设集团有限公司已预交），由刘小平负担6298元，由江苏南国建设集团有限公司负担288元。

本院查明

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人刘小平与被上诉人南国公司系挂靠关系，双方当事人对该事实均予以认可。上诉人刘小平与另案当事人刘良军系劳务分包关系，上诉人对此亦予以认可。故上诉人刘小平与被上诉人南国公司以及上诉人与另案当事人刘良军之间并非同一法律关系。内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初2446号民事判决书判决，由上诉人刘小平给付另案当事人刘良军工程款及利息，并判决被上诉人南国公司对上述款项承担连带责任，故南国公司给付刘良军相应款项之后有权依法向上诉人刘小平追偿。（2017）内0203民初2446号民事判决书认定的基本事实为刘小平欠付工程款，南国公司基于挂靠承担连带责任，在本案追偿权诉讼过程中，刘小平主张应当按照过错责任确定各自承担的份额，该主张既无法定理由，也无约定理由，故上诉人刘小平依据《民法总则》第一百七十八条第二款的规定，主张南国公司承担相应份额没有法律依据和事实依据。上诉人刘小平上诉主张的理由系被上诉人南国公司未及时与其结算工程款，导致其未能及时支付另案当事人刘良军工程款，南国公司存在过错，请求南国公司与其分担工程款利息，该上诉理由系基于其与南国公司之间存在的挂靠关系。在双方当事人履行挂靠协议过程中是否存在违约，以及因违约行为的存在是否造成损失，不是本案应当解决的问题，与本案并非同一法律关系，上诉人可另行主张。

综上所述，刘小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6586元由上诉人刘小平负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长侯官德

审判员包杏花

审判员王伟

裁判日期

二○一九年九月三十日

书记员

书记员张蕾