审理法院：海口市中级人民法院
案号：（2019）琼01民终3998号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
合议庭：二〇一九年十月十
审理经过
上诉人海南中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）因与被上诉人广东高升家具有限公司（以下简称高升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人中深建公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第三项，依法改判高升公司支付中深建公司违约金74.4万元；2.判令高升公司承担本案一审、二审的诉讼费用等。
本院查明
事实与理由：一、一审法院查明多处事实不清，认定基础法律关系以及涉案关键事实均存在严重错误，应当依法撤销一审判决。1.高升公司并不具备提起本诉的诉讼主体资格，一审法院却在未查明该基本事实的情况下作出判决，明显违反合同相对性原则且应当撤销一审判决。从高升公司提交的《民事起诉状》及证据1《室内门采购安装合同》来看，其向中深建公司主张权利的依据主要是2015年8月11日签订的《室内门采购安装合同》。但实际上，该《室内门采购安装合同》的签订主体是中深建公司和佛山市南海高升办公家具有限公司（以下简称佛山南海高升公司），并非高升公司。那么根据合同的相对性原则，高升公司并不具有提起本诉的诉讼主体资格。一审判决本应当查明该基本事实之后依法驳回其起诉，但却未查明该事实，反而作出判决，故该判决明显违反法律规定，应当予以撤销。2.一审法院在没有查明具体交易过程的情况下错误地将定作合同纠纷认定为建设工程施工合同纠纷，不仅错误认定基础法律关系，而且违反专属管辖规定，应当予以撤销一审判决。首先，根据《室内门采购安装合同》约定内容可知，一是该合同约定的标的物是家具（动产）；二是佛山南海高升公司需要按照中深建公司提出样板标准要求完成制作家具的工作；三是双方对于承揽标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款均作出了明确约定；四是从实际的履行情况来看，也是按照上述合同约定进行加工制作、运输成品、现场安装的方式来操作。由此可见，该种行为完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条中规定的承揽合同的情形，而且根据属于其项下的定作合同。其次，根据《民事案件案由规定》规定可知，建设工程施工合同纠纷属于建设工程合同纠纷（三级案由）项下的第四级案由之一。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但是在本案中，《室内门采购安装合同》中约定的内容仅是要求佛山南海高升公司制作、安装家具而已，并不涉及工程建设问题。况且，佛山南海高升公司本身的经营范围和业务资质中也仅是加工、销售家具，并不涉及建设工程领域。完全是因为一审法院没有查明实际情况，才导致将原本简单清晰的定作合同纠纷错误认定为建设工程施工合同纠纷。最后，因一审法院错误认定本案的基础法律关系，导致本案出现管辖错误。本案系典型的定作合同纠纷，那么依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十五条之规定，应当由最先立案的海口市美兰区人民法院管辖，但之后却因将本案案由错误认定为建设工程施工合同纠纷，以专属管辖为由移送至海口市秀英区人民法院审理，明显违反专属管辖的相关规定。3.本案诉争内容系因佛山南海高升公司未能及时依约完成家具制作、安装工作的违约行为所致，中深建公司并不存在违约行为，一审法院认定基本事实严重错误，应当撤销一审判决。首先，2015年8月11日是由中深建公司与佛山南海高升公司签订的《室内门采购安装合同》，约定由佛山南海高升公司按照合同要求为中深建公司提供室内门的定做、安装服务。一审法院却认定为是高升公司与中深建公司签订《室内门采购安装合同》，此处明显属于认定基本事实（即涉诉主体）错误。其次，实际上是佛山南海高升公司未依照《室内门采购安装合同》约定履行各项义务给中深建公司造成诸多损失，构成严重违约。而且，至今涉案工作尚未完成验收以及修补工作，一审法院却认定2016年11月28日，涉案项目完成了最后的修补工作，涉案工程已经完成。此处明显属于认定基本事实错误。虽然双方合同中约定的定金数额与中深建公司实际支付的定金数额不一致，但是根据《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条之规定可知，定金合同为实践性合同。那么，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。如未提出异议，则视为接受。在2015年8月11日中深建公司交付了定金10万元时，佛山南海高升公司并没有提出异议并拒绝接受定金，则应当视为变更定金合同内容。因此，其应当严格依照《室内门采购安装合同》第五条约定的时间范围内（即甲方付款之日起15个日历日内乙方将第一批20套房的家具送达甲方指定地点，剩余货物需要在35个日历日内全部完成交货，安装需在12日内完成）交付符合要求的家具。但实际上直到2015年11月26日，佛山南海高升公司的第一批货物都尚未完全交付，验收合格更是无从谈起。而且，佛山南海高升公司每交付一次货物时，中深建公司均会就货物的质量问题以书面登记方式反馈，并不存在一审判决中认定的“中深建公司未以书面形式向高升公司提出异议，视为验收合格”之说，而且涉案的家具至今都尚未验收合格。一审法院的推定内容毫无任何事实和法律依据。最后，依照合同约定中深建公司的付款条件尚未成就，且佛山南海高升公司应当就其违约行为向中深建公司支付违约金。实际上，在2015年10月23日佛山南海高升公司仅是交付了一小部分的货物，之后一直迟延交付货物。而且一审判决第13页第4段中高升公司的货物存在多处尺寸、颜色等方面的问题。而且，确实也因此造成工期延误。那么，根据合同约定，中深建公司支付剩余货款的条件尚未成就。另，依据双方签订的合同约定，佛山南海高升公司提供的产品材质及相关质量、技术标准未达到合同约定的，中深建公司有权要求扣除总货款的20%-50%作为违约金。此外，合同还约定了佛山南海高升公司未按时完成订单生产造成甲方工期延误，佛山南海高升公司应当按照合同总额的0.5%每天的违约金赔偿给中深建公司。那么，中深建公司向佛山南海高升公司主张违约金和工期延误损失于法有据，应当予以支持。但一审法院却认为“中深建公司也存在未按合同约定按时支付货款及定金的违约行为”并驳回中深建公司，明显属于认定事实错误。4.一审法院认定中深建公司关于20%违约金的主张于法有据，却又驳回其关于支付违约金的反诉请求，不仅自相矛盾而且明显超出本诉原告的诉讼请求进行裁判，违反处分原则。一审判决第13页第4段载明“根据合同约定，高升公司提供的货物的尺寸、规格、材质、颜色、数量等应符合中深建公司现场要求，经庭审质证，高升公司的货物存在多处尺寸、颜色等方面的问题，虽已修补完成，但势必会造成中深建公司工期延误。所以，根据合同约定，中深建公司可以要求高升公司承担20%的违约金。”这表明，一审法院认定中深建公司关于20%违约金的主张于法有据，但是却又在一审判决第14页第一段最后对中深建公司的反诉请求全部不予支持，审判逻辑明显自相矛盾。另，一审判决第13页第4段载明，“而中深建公司也存在未按合同约定按时支付货款及定金的违约行为，高升公司同样可以根据合同约定要求中深建公司承担20%的违约金。且双方在彼此发生违约行为后也都给予了一定的宽容，根据我国合同法的基本原则，将双方的违约行为予以相抵并无不当。”该部分内容不仅存在认定事实错误之情形，而且明显违反处分原则。首先，中深建公司并不存在未按时支付货款及定金的情形。其次，退一步讲，即便中深建公司存在违约情形，那么也应当由佛山南海高升公司提出要求中深建公司承担违约金的主张之后，一审法院才可以对其主张作出判决。但是本案中，高升公司并未向中深建公司主张前述违约金，一审法院却主观臆断直接将中深建公司主张的违约金与高升公司未主张的诉讼请求互相抵消，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》中第十三条之规定，超出高升公司的诉讼请求进行裁判，且有失公允。因此，应当予以撤销一审判决。二、一审法院在审理本案过程中存在遗漏质证、认证之情形，明显程序违法，应当依法予以撤销一审判决。一审判决第11页第2段载明“因反诉原告（本诉被告）针对反诉提交的证据与本诉重复，一审法院认定意见同本诉的认定意见，不再赘述”。但实际上，一审中中深建公司作为反诉原告时所提交的证据与作为本诉被告时所提交的证据并不完全重复。其中中深建公司提交的反诉证据3中有一份《2015年10月23日货到工地应付高升货款》单，该份证据就与中深建公司的证据不同，但无论是从庭审笔录还是从一审判决中，均未对该份证据进行质证、认证，且将该份证据也作为认定案件事实的根据。因此，一审法院在审理本案的过程之中明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条之规定，故应当依法撤销一审判决。三、一审法院明显适用法律错误。如上所述，一审法院在查明事实不清、认定基础法律关系错误、审理程序违法、适用法律错误的情况下，便径行依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出一审判决，明显属于适用法律错误，应当予以撤销一审判决。综上所述，一审判决存在查明事实不清、认定基础法律关系错误、审理程序违法、适用法律错误等多项问题，应当予以撤销。请求人民法院依法支持中深建公司的上诉请求。
被上诉人高升公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。二、针对中深建公司当庭提交的补充上诉状，答辩如下：1.本案关于到底由海口市美兰区人民法院还是海口市秀英区人民法院审理的问题，一审的时候高升公司确实是按照双方合同的约定向海口市美兰区人民法院提起诉讼，后来法院基于专属管辖为由移送到海口市秀英区人民法院，中深建公司在这个过程里面积极提起管辖权利的异议，最终本案由海口市中级人民法院确定是由海口市秀英区法院审理，而不是由海口市美兰区人民法院审理，因此在本案的管辖法院上，二审应当没有必要再进行审理。2.关于高升公司的主体资格问题，双方在签订合同的时候是佛山南海高升公司，后来经过工商局的核准，名称变更为高升公司，该份工商局的核准变更登记通知书在一审时已作为证据提交。3.关于本案的案由，高升公司是一个生产家具的公司，但是中深建公司是装修公司，如果简单地只是一个买卖家具的合同，那么本案不应当是属于建设工程纠纷，但是本案的特殊性是在行业内称为是工程单，也就是企业生产出来的家具不是面对普通大众百姓的，而完全是按照中深建公司接的整个小区的装修房的工程进行定制的，双方签订合同之后高升公司到现场量尺寸再生产，还要帮中深建公司进行安装，如果只是把家具送货给中深建公司，一方面中深建公司没有安装的能力，另外也会延误移交装修好的房屋给发包方的情况，所以本案是工程单，包括生产安装，最终交付给中深建公司的是已经安装好在相关小区房间里面的家具，而不是单纯的交付家具。4.关于违约责任。在双方的合同约定中，20%的违约金仅仅是指甲方或者乙方单方解除合同应向对方支付货款20%的违约金，而从来没有提到过是高升公司造成延误或者是中深建公司延迟付款或者延迟验收可以要对方20%的违约金，所以合同履行到2016年8月30日，基本上家具已经装完，整个合同基本完成，中深建公司也没有再随后以任何书面方式向高升公司主张因为工期延误所带来的损失，而是到高升公司起诉要求追讨工程款以后，不但以管辖权异议的手段来拖延时间，而且在这次上诉当中又以新的补充上诉内容及管辖问题以及质疑高升公司的主体资格的理由是没有法律依据的。因此，在本案当中一审判决驳回中深建公司对高升公司高达504万元损失的请求是正确的。5.中深建公司曲解了高升公司在收到中深建公司定金之后的所谓同意变更合同的意思表示，因为高升公司接的是工程单，并且接了这样的大单之后，还要自己准备相应的款项先购买好大量的原材料，生产出来家具交货给中深建公司，中深建公司再支付款项。因此在这个行业内，合同约定的定金是总合同款的20%，是48万元，为什么中深建公司只支付了10万元，高升公司就进行了生产，这仅仅是高升公司为了尽快履行合同，能够把合同尽快的推进，忍受中深建公司不断延迟付款的情况。到目前为止，还有5%的保证金没有付。综上所述，中深建公司的上诉请求是没有事实依据的，请求二审法院依法驳回。
高升公司向一审法院起诉请求：1.判令中深建公司支付工程款795134.7元；2.判令中深建公司支付迟延履行利息34588.36元（以795134.7元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2016年8月30日计算至实际清偿之日，暂计12个月）；以上共计829723.06元。
中深建公司向一审法院反诉请求：判令高升公司向中深建公司支付违约金5084000元。
一审法院认定事实：涉案工程位于海口市××路交汇处蓝城印象。2015年8月11日，高升公司、中深建公司签订《室内门采购安装合同》，约定：1.高升公司作为乙方与作为甲方的中深建公司提供涉案项目内门的生产及安装，质量要求以乙方提供的样板为标准、材质与样板一致；2.验收标准为货到现场甲方验收并随机抽取一款进行破坏性实验，验收合格后签收并负责保管再通知乙方进行安装，要求外观无瑕疵、结构无松动、货物名称、规格、材质、颜色、数量符合甲方现场需求；3.交货时间为自甲方付款之日起15个日历日内乙方将第一批20套房的家具送达甲方指定地点，剩余货物35个日历日内全部完成交货，安装需在12日内完成；4.价格见合同附件，含运输、上楼、安装、辅材、交通等费用，合同总价款约248万元，实际结算金额以验收单为准；5.付款方式为定金总合同的20%，货到工地付款至总合同款的70%，验收完成后在5个工作日内向乙方支付合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期2年，保修期满后一个月内无息支付；6.乙方负责现场产品尺寸规格的核定，其所提供的产品，必须达到合同约定的规格、材质和相关质量、技术标准，否则，甲方有权拒收且拒付货款或扣除总货款的20%-50%的违约金；7.验收完成后，签发验收合格证明，如有异议应在此期限内以书面形式向乙方提出，甲方无异议或在期限内不验收或认为货物质量有问题却怠于以书面形式通知乙方的，视为验收合格，甲方应在相关验收单上签字或盖章；8.因乙方未按时完成订单生产造成甲方工期延误，乙方按合同总额的0.5%每天的违约金赔偿给甲方。合同签订后，高升公司分期分批进行了送货和安装，中深建公司也先后向高升公司支付货款共计1684286元，并在2016年8月30日对项目的问题进行了汇总。2016年11月28日，涉案项目完成了最后的修补工作。现涉案工程已完成，中深建公司尚欠高升公司工程款795714元，遂成诉。
本院认为
一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案项目的总价款是多少；2.已支付的货款和应扣款为多少；3.涉案项目是否验收合格、何时验收合格；4.双方当事人是否存在违约行为，应承担多少违约责任。一、涉案项目总借款为248万元。根据合同及附件的约定，合同总价款为248万元，高升公司主张增加了个性房、收口板、颜色的差价共172697.5元，但并未提供相应的证据证明该数据的发生，对高升公司该部分诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、已支付货款和应扣款共1684286元。根据双方提供的付款及扣款明细、中深建公司提交的中国建设银行单位客户专用回单（2015年7月30日）、送货单（2015年11月13日），可以证明中深建公司共支付货款1684286元。三、涉案项目已验收合格，验收合格时间推定为2016年12月5日。根据双方提交的付款及扣款明细看到，涉案项目最后修补完成的时间为2016年11月28日。根据合同约定，中深建公司未以书面形式向高升公司提出异议，视为验收合格，至此，推定高升公司完成了整个项目的安装并得到中深建公司的验收，中深建公司应在5个工作日内（即2016年12月5日前）支付合同总价款的95%，即2356000元（248万×95%）。四、双方当事人均存在违约行为，违约责任应予相抵。根据合同约定，高升公司提供的货物的尺寸、规格、材质、颜色、数量等应符合中深建公司现场要求，经庭审质证，高升公司的货物存在多处尺寸、颜色等方面的问题，虽已修补完成，但势必会造成中深建公司工期延误。所以，根据合同约定，中深建公司可以要求高升公司承担20%的违约金。而中深建公司也存在未按合同约定按时支付货款及订金的违约行为，高升公司同样可以依据合同约定要求中深建公司承担20%的违约金。且双方在彼此发生违约行为后也都给予了一定的宽容，根据我国合同法的基本原则，将双方的违约行为予以相抵并无不当。而中深建公司要求高升公司支付违约金5084000元明显无事实和法律依据，且远超过合同总金额，违反法律规定，该反诉请求不予支持。综上所述，高升公司要求中深建公司支付剩余货款671714元（2356000元-1684286元）并支付自2016年12月5日后的迟延履行利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，超出部分的诉讼请求无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、限中深建公司于本判决发生法律效力之日起十日内向高升公司支付工程款671714元及迟延履行的利息（利息计算方式：以671714元为本金，从2016年12月5日起按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计算至债务付清之日止）；二、驳回高升公司的其他诉讼请求；三、驳回中深建公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12097.24元，由高升公司负担1380.24元，由中深建公司负担10717元；反诉费23694元，由中深建公司负担。
二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，佛山南海高升公司于2015年8月7日经工商局核准变更企业名称为高升公司。海口市秀英区人民法院于2017年11月23日作出（2017）琼0105民初6652号民事裁定书，裁定驳回中深建公司的对本案管辖权提出的异议。中深建公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日作出（2018）琼01民终846号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。上述一、二审裁定书认定本案案由为建设工程施工合同纠纷。
本院认为：一、关于高升公司的诉讼主体资格问题。涉案《室内门采购安装合同》的签订主体系佛山南海高升公司与中深建公司，经审查，佛山南海高升公司于2015年8月7日经工商局核准变更企业名称为高升公司，故高升公司作为原审原告主体适格，中深建公司上诉主张高升公司不具备诉讼主体资格不能成立，本院不予支持。二、关于管辖权问题。就本案管辖权，中深建公司曾提起管辖权异议，海口市秀英区人民法院及本院均作出裁定，认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并驳回了中深建公司的管辖权异议。故对中深建公司上诉主张的管辖权问题，本院不再重复审查。三、关于违约金问题。高升公司虽存在延误工期的事实，但同样地，中深建公司亦存在未按时支付定金及货款的违约行为，高升公司一审时抗辩其延误工期是因中深建公司延迟支付定金及货款致其没有资金进行生产，而中深建公司对此未能提供证据加以反驳，故中深建公司上诉主张由高升公司支付违约金不能成立，本院不予支持。综上所述，中深建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11240元，由海南中深建装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王春芬审判员杨曦审判员范晨二〇一九年十月十七日书记员谭文姬速录员符雪梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法(javascript：SLC(98761,0))》
第一百七十条(javascript：SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
撰稿：王春芬校对：谭文姬印刷：何宗谦
海南省海口市中级人民法院2019年10月17日印制
（共印14份）
{文书日期}
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法(javascript：SLC(98761,0))》
第一百七十条(javascript：SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
