审理法院：长沙市中级人民法院
案号：（2016）湘01民终3718号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
审理经过
上诉人沈阳市公路建设股份有限公司（以下简称沈阳公路公司）与上诉人肖朝阳建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第04304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明，确定了双方无争议的事实为：1、2009年12月18日，沈阳公路公司（××）与湖南长沙高速公路建设开发有限公司（××）签订京港澳国家高速公路长沙绕城线东北、东南线项目第A5合同段土建施工合同协议书。约定：第A5标段长沙绕城线东南段由K6+209.57至K12+600，长约6.39043公里，公路等级为高速公路，设计时速每小时100公里，沥青混凝土路面，有互通式立交2处，分离式立交3处以及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为206085248元；××项目经理徐刚，××项目总工杜伟；工程质量符合优良标准；××承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；××应按照监理人指示开工，工期为730日。2、沈阳公路公司在2009年12月承接长沙绕城高速A5标段施工项目后，成立了长沙绕城高速A5合同段项目经理部，并先后委任徐刚、石立为该项目经理部项目经理。杜伟为项目经理部总工程师。3、长沙绕城高速东南、东北线于2013年12月30日正式通车。原审法院查明双方有争议的事实为：1、关于沈阳公路公司提出的印章鉴定申请是否准许。肖朝阳认为劳务合同中项目部印章具有真实性，且有项目部副经理陈国华签字，其申请亦超过举证期限，故应予驳回。沈阳公路公司认为劳务合同中项目部印章与沈阳公路公司提交的项目部在银行印鉴存根不具有同一性，应进行鉴定。原审法院认为，从程序上看，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。原审法院在向沈阳公路公司送达起诉状副本等法律文书的同时向沈阳公路公司送达了包含劳务合同在内的证据副本，沈阳公路公司在举证期限内和第一次开庭中均未提出印章鉴定申请，其在第一次开庭后提出该印章鉴定申请不符合前述申请鉴定的时限规定。从实体上看，其一，肖朝阳提供的劳务合同中甲方签字代表为陈国华，其身份为项目部常务副经理，该事实有肖朝阳提供由原审法院审理的胡冬炎与沈阳公路公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录中关于沈阳公路公司当庭确认的陈国华系2009年至2012年长沙绕城高速A5合同段项目部常务副经理的内容佐证。其二，肖朝阳提供的劳务合同中甲方加盖有沈阳公路公司长沙绕城高速A5合同段项目经理部印章，××与沈阳公路公司建设工程施工合同纠纷一案中依法向时任项目部常务副经理彭志祥调取的证据材料中加盖的项目部印章一致，且彭志祥的身份有该案庭审中沈阳公路公司当庭确认的彭志祥系2012年6月至开庭日为项目部常务副经理的内容佐证。其三，沈阳公路公司提供的在建行长沙迎宾路支行开立临时存款账户备案的项目部印章与劳务合同中的项目部印章在字体上确有不同，但沈阳公路公司提供的备案项目部印章主要用于办理银行业务，其没有提供该项目部在施工管理过程中形成的材料也是使用该枚印章的证据，故不能确定银行备案的项目部印章具有唯一性。综上，沈阳公路公司提出的印章鉴定申请缺乏事实依据，且与法不符，原审法院予以驳回。2、肖朝阳与沈阳公路公司长沙绕城高速A5项目经理部于2011年9月20号签订的桥梁盖梁施工劳务合同及补充协议是否真实。肖朝阳认为系双方真实意思表示，沈阳公路公司认为该合同的甲方签字代表非沈阳公路公司工作人员、印章系虚假。原审法院认为，一方面，沈阳公路公司承接长沙绕城高速A5标段后成立了项目经理部，案涉劳务合同甲方有陈国华签字并加盖项目经理部印章，补充协议有彭志祥签字，××与沈阳公路公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录关于沈阳公路公司当庭确认陈国华在2009年至2012年、彭志祥在2012年6月至今任长沙绕城高速A5合同段项目部常务副经理的事实予以佐证。另一方面，沈阳公路公司虽提供在银行备案的印鉴，但未提供证据证实该枚印章具有唯一性的事实，且原审法院从现任项目经理部副经理彭志祥调取的证据上加盖的印章与案涉合同一致。根据上述理由，结合肖朝阳提供的工程结算款支付申请单、工程量汇总表等合同履行的证据，足以认定案涉桥梁盖梁施工劳务合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，故确认其真实性。根据上述证据，认定如下事实：2011年9月20日，沈阳公路公司长沙绕城高速A5合同段项目经理部（甲方）与肖朝阳（乙方）签订桥梁盖梁施工劳务合同。约定：合作形式为在甲方技术指导下乙方提供本协议工程范围内所需的全部劳务、辅助材料、机械、设备等，并承担相应费用，实行综合单价包干形式进行结算；无论何种因素的影响，综合承包单价在协议履行期内均不作任何调整；工程量确认按乙方实际完成且经业主计量的结构物尺寸计算；乙方在协议项下工程全部完工，经监理、业主验收合格并计量后，支付至实际完成价款的70%，完工结算经甲乙双方负责人签字认可后，三个月内支付至结算款的95%，留5%作为质保金，在工程质量责任缺陷期满（竣工验收24个月内），并扣除缺陷责任期内发生的费用后，将乙方应得工程余款付清；双方还约定了其他事项。3、肖朝阳履行劳务合同所完成的工程款总额如何确定。肖朝阳主张以2014年1月11号工程结算款支付申请单及工程量汇总表作为结算依据，沈阳公路公司认为这两份证据签字的工作人员非沈阳公路公司委派的工作人员，故对工程款数额不予认可。原审法院认为，肖朝阳对其完成工程款总额负有举证责任。肖朝阳提供的2014年1月11日工程结算款支付申请单及肖朝阳桥面系结算工程量汇总表原件用以支持其主张，经审查，该两份证据均系原件，并由肖朝阳持有，且有沈阳公路公司项目部工作人员签字，在工程结算款支付申请单最后由项目部副经理彭志祥签字确认，××与沈阳公路公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录关于沈阳公路公司当庭确认彭志祥在2012年6月至今任长沙绕城高速A5合同段项目部常务副经理的事实予以佐证，故该两份证据具备真实、合法和关联性，原审法院予以采信。根据采信证据，原审法院认定如下事实：2014年1月11日工程结算款支付申请单载明肖朝阳完成工程结算总金额1183933元，本次按合同支付至95%（1110523元×95%+73410元=1128407元）；本次支付应扣除借支款、税金、贷款及其他罚奖款，请财务与责任人核实扣款后支付，财务部扣除已支付金额，剩余金额即为本次支付金额；肖朝阳班组所有工程量已全部计算完；财务负责人审核意见为扣税20310元、扣往来借支78540元，应实付238089元+已扣千斤顶7040元=245129元。4、肖朝阳所完成的工程款应否扣减税金。肖朝阳认为不应扣减5.41%的税金，沈阳公路公司认为与肖朝阳不存在合同关系。原审法院认为，扣减税金的审查包括应否扣减即有无合同依据问题和扣减标准问题。首先，双方在劳务合同及补充协议约定实行综合单价包干形式进行结算，无论何种因素的影响，综合承包单价在协议履行期内均不作任何调整。双方对工程款是否由沈阳公路公司代扣代缴税金及数额均未作出约定，在双方未达成一致的情况下，沈阳公路公司无权在工程款结算总金额中直接扣除税金。其次，肖朝阳主张沈阳公路公司结算中按5.41%标准扣除61046.82元税金，沈阳公路公司不予认可。肖朝阳对该项主张负有举证证明责任。但肖朝阳所提供的证据中除工程结算款支付申请单中载明扣税20310元外，其余部分无证据证实。故原审法院认定肖朝阳有证据证明的沈阳公路公司已经扣除税金20310元应当返还给肖朝阳。超出部分肖朝阳无证据证实，不予认定。肖朝阳可完善证据后另行处理。5、肖朝阳所完成的工程款中质保金应否支付。肖朝阳认为质保金55526.15元应支付，沈阳公路公司认为尚未达到竣工验收24月的约定条件。原审法院认为，双方合同约定留5%作为质保金，在工程质量责任缺陷期满（竣工验收24个月内），并扣除缺陷责任期内发生的费用后，将肖朝阳应得工程余款付清。本案中，长沙绕城高速东段全线于2013年12月底通车，足以证实该案工程已整体验收。故根据前述约定，沈阳公路公司应当在2016年1月支付工程结算款支付申请单中已确认的质保金数额55526.15元。因此，肖朝阳要求沈阳公路公司支付质保金55526.15元符合双方合同约定，原审法院予以支持。6、肖朝阳主张赔偿逾期付款利息损失应否支持。肖朝阳认为应予支持，沈阳公路公司认为双方未结算，不应支持。原审法院认为，因双方合同约定完工结算经双方负责人签字认可后，三个月内支付至结算款的95%。因双方于2014年1月11日完工结算经双方负责人签字认可，故沈阳公路公司作为××应当在2014年4月11日前付清结算款的95%，但沈阳公路公司未按约履行，故肖朝阳的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。其中，结算款的95%应自逾期日即自2014年4月12日起算至肖朝阳主张的本判决生效之日止。质保金5%应从竣工验收24个月期满后支付，故应从2016年1月1日起计算至肖朝阳主张的本判决生效之日止。关于计算标准，因双方在合同中未作约定，故参照中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算。
一审法院认为
原审法院认为，一、本案所涉桥梁盖梁施工劳务合同及补充协议系当事人真实意思表示，但该类施工劳务合同应由具有建筑行业分包资质或劳务分包资质的企业承包，沈阳公路公司项目部将该部分工程项目发包给个人承包违反法律强制性规定，故桥梁盖梁施工劳务合同及补充协议为无效合同。因本案所涉工程整体已验收合格，当然包含肖朝阳所完成工程内容也验收合格。沈阳公路公司承接承接长沙绕城高速A5标段施工项目后，成立长沙绕城高速A5合同段项目部，且有证据证明其项目部副经理陈国华、彭志祥与肖朝阳签订前述合同，陈国华和彭志祥因职务行为产生的相关民事责任应由沈阳公路公司承担。故肖朝阳要求沈阳公路公司按合同约定支付工程价款符合法律规定，原审法院予以支持。二、双方成立施工劳务合同关系后，肖朝阳按约履行合同义务，沈阳公路公司应根据合同约定承担继续支付余欠工程款的义务。关于余欠工程款数额，2014年1月11日工程结算款支付申请单经沈阳公路公司核算不包括质保金的工程款余款为245129元，因沈阳公路公司扣除税金20310元无合同依据，应当由沈阳公路公司予以返还给肖朝阳，故沈阳公路公司共应支付给肖朝阳的余欠工程款数额为230965.15元（核算金额245129元+应返还所扣税金20310元+质保金55526.15元-肖朝阳自认结算后付款金额90000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决：一、限沈阳公路公司在判决生效后十日内支付肖朝阳工程余款230965.15元；二、限沈阳公路公司在判决生效后十日内赔偿肖朝阳逾期付款利息损失（其中工程余款175439元自2014年4月12日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算，质保金55526.15元自2016年1月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算）；三、驳回肖朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5376元，减半收取2688元，由肖朝阳负担398元，沈阳公路公司负担2290元。
上诉人诉称
上诉人沈阳公路公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定基本事实不清，沈阳公路公司与肖朝阳并非诉争合同的相对方，双方之间无直接合同关系，被上诉人提交的工程合同并未加盖沈阳公路公司公章，同时，签字代表人也非沈阳公路公司授权的有资格代表沈阳公路公司行使民事权利的人员。二、一审法院认定诉争合同的工程款数额缺乏主要证据证明，肖朝阳提交的仅是应付款统计表及计量申请表，而该两份证据系肖朝阳自行统计计算，双方之间并未有结算文件，亦未有沈阳公路公司签字认可的签证单，因此肖朝阳提出的诉讼请求不应被支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回肖朝阳在一审中的诉讼请求，或者将本案发回重审，并由肖朝阳承担本案全部诉讼费用。
被上诉人辩称
被上诉人肖朝阳发表答辩意见称，肖朝阳与沈阳公路公司签订的桥梁盖梁施工劳务合同是双方的真实意思表示，肖朝阳作为实际施工人已经履行了合同义务，因此肖朝阳有权按照约定要求沈阳公路公司支付价款，且肖朝阳主张的工程款项真实有据，其诉讼主张应当被支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人肖朝阳不服一审判决，向本院上诉称，肖朝阳完成结算的金额为1183933元，根据工程款的支付进度，在结算日计算应付肖朝阳工程款时共计已扣减税金61046.82元，而一审判决只认定沈阳公路公司扣税20310元，因此请求二审法院撤销原审判决，判令沈阳公路公司立即支付肖朝阳271702元，并赔偿肖朝阳因逾期付款所产生的利息损失（其中工程余款216275元自2014年4月12日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算，质保金55526.15元自2016年1月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算），由沈阳公路公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人沈阳公路公司发表答辩意见称，一、肖朝阳的上诉事实和理由与客观事实不符，肖朝阳与沈阳公路公司之间并无直接合同关系，沈阳公路公司不存在承担任何支付肖朝阳款项的义务。二、肖朝阳所主张的工程款缺乏主要证据证明，其提交的证据不能证明其上诉主张，请求二审法院驳回肖朝阳的诉讼请求。
本院查明
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为
本院认为，一、经本院生效判决确认，沈阳公路公司在2009年12月承接长沙绕城高速A5标段施工项目后，成立了长沙绕城高速A5合同段项目部，并先后委托徐刚、石立、杜伟为该项目部项目经理。陈国华在2009年至2012年5月间担任该项目部常务副总经理。彭志祥自2012年6月至今任该项目部常务副总经理。故陈国华以沈阳公路公司长沙绕城线A5标项目部名义与肖朝阳于2011年9月20日签订《桥梁盖梁施工劳务合同》以及彭志祥以沈阳公路公司长沙绕城线A5标项目部名义与肖朝阳于2012年6月10日签订《桥梁盖梁桥面施工补充协议》的行为应视为职务行为，沈阳公路公司应受该两份合同的约束，综上，本院对沈阳公路公司辩称其并非合同当事人的上诉主张不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所桥梁盖梁施工合同及桥梁盖梁桥面施工补充协议虽违反法律强制性规定将应由具有建筑行业分包资质或劳务分包资质的企业承包发包给个人承包，系无效合同，但该建设工程已经完工，且长沙绕城高速东段全线于2013年12月底通车，应视为建设工程经竣工验收合格，因此本院对肖朝阳要求沈阳公路公司参照合同约定向肖朝阳支付工程价款的诉请予以支持。三、关于如何确定工程价款的问题。肖朝阳在一审中提交了2014年1月11日工程结算款支付申请单及肖朝阳桥面系结算工程量汇总表原件，以证明工程价款的数额，本院认为，结合该两份证据以及代表沈阳公路公司作出职务行为的彭志祥在2014年1月11日工程结算款支付申请单上的签名认可的情况，本院认为一审法院认定肖朝阳所完成的工程价款为1183933元并无不当，本院予以维持。四、关于肖朝阳所主张的税金金额的问题。肖朝阳主张沈阳公路公司从工程款中扣减的税金金额为61046.82元，但从其在一审中提交的2014年1月11日工程结算款支付申请单来看，扣税金额仅为20310元，且肖朝阳并未有其他证据证明其主张，故本院对肖朝阳的该上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处得当，应依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5376元，由上诉人沈阳市公路建设股份有限公司负担2688元，由上诉人肖朝阳负担2688元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长何豪杰
审判员曾庆军
代理审判员黄琦
二○一六年六月二十玖日
书记员
书记员孙娇
