审理法院：新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
案号：（2014）兵三民终字第33号
案件类型：民事
案由：劳务合同纠纷
裁判日期：2014-04-01
审理经过
上诉人成辉、喀什前海建筑安装有限责任公司（以下简称喀什前海建安公司）与被上诉人罗志强因劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第172号民事判决，提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人前海建安公司的委托代理人韩鹏飞、成辉及其委托代理人孙纤韵、被上诉人罗志强及其委托代理人胡晓军，证人齐永民、赵立春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，图木舒克市城市建设投资经营有限责任公司（以下简称图市城投公司）与被告前海建安公司分别于2012年7月16日、7月31日签订10号换热站、39号换热站《建设工程施工合同》。被告前海建安公司与被告成辉于2012年8月20日签订《项目管理责任书》，被告成辉为10号、39号换热站的项目经理。后被告成辉与原告罗志强口头约定，将10号换热站、39号换热站工程的土建、给排水、采暖、电气、电缆沟、设备基础交由原告罗志强完成，随后原告罗志强组织人员施工并完成任务。
另查明，10号换热站工程费为土建365881.18元，室内给排水14016.39元，室内电气5998.80元，设备基础73312元，地暖换散热片取暖、电缆沟计10891.80元，排水沟、卫生间隔板及轻质隔断墙25397.35元，以上合计495497.52元。39号换热站工程费为土建460888.74元，室内给排水8129.38元，室内电气11855.49元，设备基础74720元，地暖换散热片取暖、电缆沟计10070.95元，排水沟及卫生间隔板17788.22元，以上合计583452.78元。被告成辉已支付原告罗志强10号、39号换热站工程款预付工程款392700元，10号、39号换热站被告成辉付商混款202073元，10号、39号换热站被告成辉代付人工工资180000元，以上合计774773元。原告罗志强索要工程款未果，向原审法院提起诉讼，原告罗志强要求被告喀什前海建安公司、成辉给付工程款347318.37元。
原审法院认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》两份、《项目管理责任书》、投标文件、《建筑工程结算书》、罗志强出具收条、原告罗志强与被告成辉的陈述。
一审法院认为
原审法院认为，2012年7月16日、7月31日图市城投公司与前海建安公司分别签订10号换热站、39号换热站《建设工程施工合同》。2012年8月20日被告前海建安公司将该工程交由被告成辉施工，并签订了《项目管理责任书》，被告成辉为被告前海建安公司项目经理。被告成辉与原告罗志强口头约定，将10号换热站、39号换热站工程的土建、给排水、采暖、电气、电缆沟、设备基础交由原告罗志强完成，原告罗志强在本案中属劳务人。原告罗志强已经实施劳动，被告前海建安公司应当按照原告罗志强的劳动量支付劳务费。原告罗志强为10号、39号供热站提供劳务和垫付材料款总价为1078950.3元，被告成辉代被告前海建安公司支付给原告罗志强的劳务费及材料款774773元予以冲减。被告前海建安公司应当支付原告罗志强304177.3元。被告成辉认为，原告罗志强施工的10号、39号换热站工程存在质量问题，且通知其进行整改而原告罗志强不进行整改，因被告成辉对该抗辩事由仅提交整改通知单、整改费用、整改前后对比照片，没有提交其通知过原告罗志强，而原告罗志强不进行整改的证据，且原告罗志强在本案中付出的是劳务和垫付材料款。被告前海建安公司向原告罗志强出具建筑工程结算书的行为，应视为对当时10号、39号换热站工程质量符合要求的认可，故对被告成辉该项抗辩理由不予采纳。被告成辉认为原告罗志强要与其分摊前期费用（包括绿化费、排污费）、招标费用，应扣除原告罗志强5%的价款作为质保金，待质保期过后再支付给原告罗志强的意见于法无据，不予支持。被告成辉系被告前海建安公司的项目经理，其对外不具有承担民事法律义务的能力，故本案被告前海建安公司应支付原告罗志强劳务费和垫付材料款304177.30元。被告前海建安公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于放弃诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告喀什前海建筑安装有限责任公司于本判决生效后一次性支付原告罗志强劳务费及材料款304177.30元；二、驳回原告罗志强其他诉讼请求。一审案件受理费3255元（原告罗志强已交纳），由原告罗志强负担404.27元，被告喀什前海建筑安装有限责任公司、成辉负担2850.73元（于判决生效之日起十日内一次性支付原告罗志强）。
上诉人诉称
上诉人成辉不服一审判决上诉称，一审判决认定事实、适用法律及处理错误。上诉人前海建安公司与上诉人成辉之间是涉案10号、39号换热站工程的发包与承包关系，成辉与被上诉人罗志强之间是发包与承包关系，罗志强在起诉状中自认成辉将10号、39号换热站的各分项工程交由罗志强完成，就是成辉将10号、39号换热站工程转包给罗志强，而不是罗志强为该工程提供劳务，罗志强在本案中应当是涉案工程的包工、包料承包人。成辉以内部承包的形式承包了涉案工程，成辉按照合同约定向前海建安公司交纳管理费、招投标费用、税费等相关费用，一审以建设单位与前海建安公司的工程结算数额及前海建安公司向建设单位报价的增加工程款作为罗志强的给付依据错误，以材料费及材料款304177.70元工程结算数额作为罗志强的给付依据将造成成辉与前海建安公司承担相关税费，而被上诉人罗志强享有全部工程决算款的显失公正结果。一审认定的增加工程款为，设备基础费73312元、地暖换热片取暖及电缆沟10891.80元、排水沟、卫生间隔板及轻质隔板墙计25397.35元，罗志强关于增加工程款的报价并没有经得有资质的相关部门审计，也没有经得建设单位同意，该报价不成立。罗志强没有按照图纸对10号、39号换热站卫生间瓷砖一贴到顶，二换热站门口雨棚没有做防水处理，在罗志强已完成的工程项目中亦存在严重质量问题应当整修而不整修的情况下，成辉出资23798.60元进行了整修，一审法院对成辉要求扣减的要求未作出处理。上诉人成辉要求撤销原判，发回重审或依法改判。
上诉人前海建安公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实、适用法律及处理错误。上诉人与被上诉人罗志强没有签订劳务合同，没有书面或者口头约定劳务包干的数额，上诉人与罗志强之间不存在劳务合同法律关系，一审法院认定本案是劳务合同关系错误。上诉人与罗志强没有审价劳务费，施工完成后没有进行核算及结算，上诉人没有给罗志强出具欠条，罗志强也没有参加施工劳动者的共同委托，罗志强没有本案诉讼主体资格，罗志强没有通过劳动部门或者申请劳动争议仲裁处理，本案不符合人民法院受理民事案件范围和受理条件。上诉人将10号、39号换热站以内部承包形式承包给上诉人成辉，该内部承包协议合法有效，成辉应当承担本案全部法律责任，上诉人承担连带责任。一审采信罗志强提供的5份建筑工程结算书错误，罗志强以向发包方城投公司追加工程款为由，未经上诉人成辉同意，擅自要求上诉人在罗志强所做的5份结算书上盖章，但城投公司与监理单位均不予确认，该5份结算书与事实不符，均属无效，不能成为认定案件事实的依据。上诉人二审提供的10号、39号换热站土建工程增加项目结算书及证明足以证明，罗志强完成的10号换热站土建工程增加工程款为9838.96元，39号换热站土建工程增加工程款为16755.62元，合计26594.58元。成辉将涉案部分工程以包工包料的形式分包给罗志强，罗志强同样应当依据该内部承包协议就其承包的土建部分计868603.18元，按11.49%的比例交纳招投标、企业管理费、税费等费用99802.5元，并承担土建部分的招投标费18620.34元，合计118422.84元。罗志强应当承担10号、39换热站整修款分别为8348.51元和16465.54元。上诉人及成辉已向罗志强支付了工程款392700元，商混款202073元，代付工人工资款180000元，合计774773元。综上，上诉人及成辉已向罗志强超付了22812.13元，上诉人对此保留起诉权利。上诉人前海建安公司要求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人罗志强的诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人罗志强针对上诉人成辉、前海建安公司的上诉请求及理由答辩称，城投公司是涉案10号、39号换热站工程的发包人，上诉人前海建安公司是承包人，上诉人成辉与前海建安公司是内部承包关系，罗志强只是向涉案工程提供了劳务，罗志强与前海建安公司存在劳务关系。成辉认可对涉案工程按照中标文件总价款进行结算，超出部分工程量按照工程完工后的实际工程量进行结算，成辉关于对工程结算必须由有资质的单位进行审计后结算的意见，于法无据。涉案工程于2012年11月15日已交付使用，成辉无证据证明涉案的换热站工程存在质量问题，前海建安公司为涉案工程的承包人，不是发包人，无权要求对涉案工程进行整改维修，且成辉整修费用明显不合理，无事实依据。前海建安公司要求罗志强承担涉案工程的前期费用、税费、招投标费用等没有事实依据，前海建安公司向罗志强出具工程结算书的行为表明，罗志强已经完成的工程量，前海建安公司应当按照结算书确定的数额向罗志强支付劳务费等直接费用。一审认定事实清楚，程序合法、处理正确，应予维持。成辉、前海建安公司的上诉理由不成立，成辉、前海建安公司的上诉请求，应予驳回。
上诉人成辉针对其上诉主张的事实，二审提供的证据有：
1.（1）10号换热站成辉向喀什前海建安公司前期支付费用的票据合计26575元，项目施工过程中图木舒克市政府收取的（绿化费、排污费、管理费）合计9019.82元，公司内部费用34469.15元，罗志强按比例应当承担43488.98元；（2）39号换热站前期所发生的实际费用的30994元，政府收取就安设项目实际费用11675元，土建的施工总价438113.39元，公司内部费用42794.66元，罗志强按比例承担费用合计52350.18元。上诉人喀什前海建安公司对该证据无异议。被上诉人罗志强对该证据有异议，罗志强提出罗志强并不是从喀什前海建安公司承包的工程，内部承包是成辉和喀什前海建安公司签订的，相关费用应该由施工企业承担，费用的发生罗志强不清楚，也没有和成辉、喀什前海建安公司作出任何约定；
2.图市小海子建安公司腾龙对账单以证明，向罗志强出售混凝土的单价325元每立方米，票据上加运费330元每立方米，混凝土单价与罗志强提供的单价不符合，超出原价格的四五倍。上诉人喀什前海建安公司对该证据无异议。被上诉人罗志强对该证据不认可，罗志强提出，招标文件上有明确的价款金额，10号、39号换热站混凝土应当按照招标书上的价款计价；
3.农三师工程造价咨询审查报告、10号、39号换热站竣工结算书以证明，依据一审法院对涉案合计工程量数额，经过三方确认，追加的工程量与被上诉人罗志强一审提供的工程量不同，罗志强主张追加的工程量及价款是没有得到三方确认。上诉人喀什前海建安公司对该证据无异议。罗志强对该证据不认可，罗志强提出，审查报告与工程量明显与事实不符，单价过低。成辉将10号、39号换热站工程的图纸交给罗志强要求按图纸对土建部分进行施工，施工结束时罗志强发现图纸中有设备基础等项工程与招投标文件不一致，招投标文件对设备基础等项工程存在漏项，罗志强与成辉、前海建安公司的人员一起找发包方城投公司，城投公司的答复是，10号、39号换热站工程是一口价承包，不存在追加工程款的事由，本案在招投标文件中对土建工程的相关金额已有明确约定，该工程是成辉一手操办，成辉在报预算时就将上述漏项工程项目的款项化整为零的分配到设备安装项目中，引发本案，如10号换热站中大梁、柱子等钢筋在预算书中没有，根据图纸反映存在漏算，被挪作设备安装的款项中，10号换热站的设备基础，本应计入土建工程项目，但被作为设备项目中进行计价，由罗志强施工，应当参照招投标文件的金额结算劳务费、材料费等直接费用；审查报告是喀什前海建安公司和成辉的之间进行的，至于相关规费、管理费、利润等与罗志强无关，罗志强对此也未主张权利；
4.证人齐永民、赵立春的证言以证明，10号、39号换热站于2012年11月15日已实际使用。喀什前海建安公司的一个水池离10号换热站较近，水池塌漏，10号换热站因20多立方米的水注入一间房子室内塌陷，散水坡全部从新维修。2013年5月初，成辉雇齐永民整修10号换热站，总共修理的四天，人工费和材料费8300余元。因墙壁涂料起碱，散水塌陷，2013年9月，成辉雇赵立春涂料室内粉刷，散水、门、排水沟的维修，10号换热站的门口喷绘，成辉向赵立春支付了维修费16000元。上诉人喀什前海建安公司对证人证言无异议。被上诉人罗志强提出，齐永民证实10号换热站是因为喀什前海公司的水池渗水导致塌陷，罗志强在施工过程中按照标准进行施工的，两位证人出庭的证言不能证明罗志强施工的工程存在质量问题，施工工程质量应由验收部门的验收合格为准；
上诉人喀什前海建安公司针对其上诉主张的事实，二审提供的证据有：
1.图市城投公司出具10、39号换热站验收竣工工程返工整改工程项目通知单、结算单、整改的费用票据以证明，发包单位城投公司要求整改，成辉在罗志强没有整改的情况下，成辉找人整改以及四方都认定的整改费用结算单。上诉人成辉对该证据无异议，被上诉人罗志强否认成辉、喀什前海建安公司通知其整修，罗志强提出10号换热站在2012年11月已交付使用，2013年1月已验收合格，罗志强不认可成辉的质量返修及费用结算单；
2.10号、39号换热站增加建设工程的费用票据以证明，发包方图市城投公司确认基建费、人工费、材料费等费用9000余元，排水管的费用是16000余元。上诉人成辉对该证据无异议。被上诉人罗志强提出该证据不是新证据，罗志强对该证据的合法性、真实性不予认可；
3.上诉人成辉与上诉人喀什前海建安公司签订的项目管理责任书以证明，喀什前海建安公司以包工包料的内部承包形式将10号、39号换热站工程承包给成辉，成辉同样按合同书内容将工程包给被上诉人罗志强，喀什前海建安公司、成辉、罗志强是包工包料的工程承包法律关系。成辉对该证据无异议。罗志强对该证据的真实性无异议，罗志强提出该证据不能证明三方存在工程承包关系，该合同对罗志强无约束力；
被上诉人罗志强针对其答辩意见，二审提供的证据有：
1.2013年1月29日验收意见以证明，被上诉人罗志强施工的工程是合格的。上诉人成辉不认可该证据。上诉人喀什前海建安公司提出，该证据只是工程的初步验收评定的一个依据，不是最终竣工工程的验收，竣工使用的工程应该保修一年至三年，如果在此期间有质量问题应该由施工人保修；
2.喀什前海建安公司的10号换热站投标文件以证明，10号换热站投标文件是中标的文件，文件确定的价格被建设单位和施工单位所认可，设备基础价款73312元，印证39号换热站设备基础74720元客观真实的。上诉人成辉、喀什前海建安公司对该证据的真实性、关联性无异议，但对证明的问题，不予认可；
3.照片以证明，罗志强施工的工程是按照图纸进行施工，罗志强施工符合质量要求，照片能够反映工程漏项的钢筋使用量。
被上诉人罗志强二审提供的10号换热站招投标文件，上诉人成辉、喀什前海建安公司予以认可，二审予以采信。上诉人成辉、喀什前海建安公司、被上诉人罗志强二审提供的其他证据，双方均有异议，且均无相关证据证实所提供的证据具有合法性、真实性、关联性，二审不予采信。
本院查明
二审采信证据及查明事实与原审一致。
另查明，上诉人成辉不是上诉人喀什前海建安公司的职工。2012年11月中旬，10号、39号换热站实际投入使用。
本院认为
本院认为，关于本案纠纷的性质是劳务分包合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。上诉人喀什前海建安公司在承包了10号、39号换热站工程后，将工该工程转包给本企业以外的上诉人成辉，成辉又将该工程的土建部分及室内给排水、室内电气、设备基础、地暖换散热片取暖、电缆沟、排水沟、卫生间隔板工程分包给没有建筑资质的被上诉人罗志强，罗志强对本案所涉工程的不仅提供劳务，还负责采购所需要的辅材、承担机械费用，工程施工管理是其独立完成。罗志强施工的工程是10号、39号换热站工程项下的部分工程，建设工程分包仍属于建设工程施工合同的范畴，因此，本案纠纷的性质是建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。罗志强是涉案工程的实际施工人，根据最高法院司法解释及相关规定，实际施工人作为实际施工人可以直接起诉分包人和转包人，本案原审列罗志强为原告，分包人成辉和转包人喀什前海建安公司为被告，诉讼主体适当。上诉人成辉、喀什前海建安公司关于本案属建设工程施工合同纠纷的意见成立，予以采纳。上诉人喀什前海建安公司关于罗志强无诉讼主体资格，原审法院程序违法的上诉理由不成立，不予支持。被上诉人罗志强关于本案属劳务合同纠纷的意见不成立，不予采纳。关于成辉与罗志强口头约定分包协议的效力问题。成辉与罗志强就涉案工程口头约定按照图纸施工，虽是双方真实意思表示，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。成辉与罗志强口头约定的协议中对工程分包的内容，即工程发包人并没有约定承办人可分包工程，成辉、喀什前海建安公司亦未提供证据证明其将涉案工程分包给罗志强施工系经过发包方同意。成辉与罗志强口头约定的10号、39号换热站土建工程分包协议，因违反法律强制性规定，而无效。无效合同自始无效，不具有合同应有的拘束力。罗志强作为涉案工程的实际施工人，对该工程进行了施工，该工程已投入使用，罗志强有权向成辉、喀什前海建安公司要求给付工程款，鉴于罗志强对该工程投入的劳务及建筑材料已物化于该工程中，无法恢复原状，罗志强请求参照招投标文件约定的直接费支付工程款，应予支持。涉案工程经喀什前海建安公司结算，罗志强为10号、39号供热站提供劳务和垫付材料款总价为1078950.3元，减去成辉支付给罗志强的劳务费及材料款774773元，尚欠304177.30元，该款应由成辉向罗志强支付，喀什前海建安公司承担连带清偿责任。因涉案工程已投入实际使用，罗志强不认可其施工部分工程存在质量问题及成辉的整修费用，而成辉提供的证据不足以证明罗志强施工的工程存在质量问题，成辉提出应扣除罗志强相关整修费用，无事实依据，不予支持。成辉、喀什前海建安公司提出在该款中应扣除前期招投标费用、管理费、税费等费用，于法无据，不予支持。上诉人成辉、喀什前海建安公司的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但定性、适用法律、处理错误，二审予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，可作出如下判决：
二审裁判结果
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第172号民事判决；
二、上诉人成辉于本判决生效后十五日内一次性支付被上诉人罗志强工程款304177.30元；
三、上诉人喀什前海建筑安装有限责任公司对上诉人成辉给付被上诉人罗志强的上述工程款承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人罗志强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3255元（被上诉人罗志强已交纳），由上诉人成辉、喀什前海建筑安装有限责任公司负担2850.73元，于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人罗志强，被上诉人罗志强负担404.27元。二审案件受理费12373元（上诉人成辉、喀什前海建筑安装有限责任公司分别已交纳6510元、5863元），由上诉人成辉、喀什前海建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王新巍
审判员艾斯凯尔·库尔班
审判员董晓钊
裁判日期
二〇一四年四月一日
书记员
书记员张恒勤
