审理法院：武汉市中级人民法院
案号：（2019）鄂01民终8350号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
上诉人日海智能科技股份有限公司（以下简称日海公司）因与被上诉人浙江鑫金通信工程有限公司（以下简称鑫金公司）、被上诉人湖北日海通讯技术有限公司（以下简称湖北日海）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初284号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审原告诉称
日海公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项，发回一审法院重审或改判驳回鑫金公司诉讼请求，2.判令本案一、二审案件受理费由鑫金公司承担。事实和理由：一、一审判决对本案法律性质认定错误，且严重违反法定程序。2017年10月12日，浙江省金华市婺城区人民法院以“承揽合同纠纷”为由受理本案，并随后将本案移送至武汉市江夏区法院管辖，该院于2018年1月9日立案受理后，仍以承揽合同纠纷为由对本案进行审理。在本案审理过程中，日海公司向江夏区法院、武汉市中级人民法院提起管辖权异议申请及上诉，该两级法院均以承揽合同纠纷为由驳回日海公司的管辖权异议申请。庭审过程中，鑫金公司自始至终未申请变更过本案案由，一审法院也自始至终以承揽合同纠纷为由审理本案。结合事实和证据材料来看，本案也的确是日海公司、湖北日海与鑫金公司之间的承揽合同纠纷。然而，一审法院在未告知当事人变更诉讼请求的情况下，却以建设工程施工合同纠纷为由对本案作出判决，且未重新指定举证期限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。据此，日海公司认为，一审判决在未告知鑫金公司变更诉讼请求的情况下即变更对本案性质的认定且认定错误，严重违反法定程序，故请求贵院撤销一审判决并发回一审法院重审。二、一审判决对本案基本事实认定不清、证据不足。主要表现在：1、一审判决在鑫金公司所提交的大量开（竣）工报告、竣工验收交接单、随工检查和中间验收签证记录仅为复印件且无原件可供核对的情况下，仅以逻辑推理和曰常生活经验法则即对涉案事实进行认定，严重违反了《证据规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定。2、一审判决未能查明日海公司付款条件尚未成就、鑫金公司尚未开具发票的客观事实。一审程序中，日海公司向一审法院提交了《日海智能对浙江铁通、移动、铁塔应收账款汇总表》及相应证据材料，上述材料显示，截至2019年1月12日，日海公司对中移建设有限公司浙江分公司（下简称“浙江铁通”）、中国移动通信集团浙江有限公司（下简称“浙江移动”）、中国铁塔股份有限公司浙江分公司（下简称“浙江铁塔”）的应收款为3，848，404.24元。日海公司同时请求一审法院调取日海公司与浙江移动、浙江铁塔的应收款项。日海公司之所以申请调取前述应收款，是因为湖北日海与鑫金公司所签订的《框架协议》第三条明确约定了付款条件，即：日海公司收到浙江铁通、移动、铁塔货款及鑫金公司17%的增值税发票后14个工作日内按照协定价格及金额付款给鑫金公司。然而，一审判决在未查明日海公司付款条件尚未成就这一事实的情况下，即错误的作出要求日海公司支付货款及利息的判决。综上，日海公司认为一审判决存在法律性质认定错误、严重违反法定程序、事实不清、证据不足等错误，故恳请二审法院依法支持日海公司的上诉请求。
一审被告辩称
鑫金公司辩称：1.一审案由变更合理合法。本案管辖移送前是按建设工程施工合同纠纷起诉到浙江金华婺城区法院，属于工程所在地法院，日海公司提出异议后才按承揽合同纠纷案由移送到武汉市江夏区法院。根据《合同法》第二百八十七条规定，建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷存在交叉，再者一审审理中双方均陈述为工程款，应属于建设施工合同纠纷。最高人民法院相关司法解释规定，起诉案由和实际法律关系不一致的，法院有权根据实际法律关系变更案件的案由，一审将案由变更为建设工程施工合同纠纷符合法律规定。2.关于日海公司提出的一审没有重新指定举证期限问题。本案起初属于什么案由并不明确，明确是什么案由后，如当事人不同意变更案由，应驳回。就本案而言，一审中鑫金公司同意按照建设工程施工合同纠纷审理。本案没有变更案由的同时变更诉请，所以本案只变更案由，无需重新给予举证期限，一审程序未违反法律规定。3.关于付款条件是否成就的问题。合同中的确约定了付款条件为日海公司收到浙江铁通等三家公司货款和鑫金公司17%的增值税发票后14个工作曰内按协议价格及金额付款给鑫金公司。日海公司提出的三家公司欠付日海公司384万余元与本案无关，不应在本案中解决，鑫金公司只与日海公司有合同关系，鑫金公司认为支付条件已经全部成就。鑫金公司做完378个基站后，剩下的通信基站日海公司交由他人完成，日海公司说的移动公司等3家公司欠付的384万余元是本案中378个基站以外的基站的欠付工程款，涉案工程的增值税发票已经开具了一大半给日海公司，仅剩几十万没有开票。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回日海公司的上诉请求。
湖北日海的辩称意见同日海公司的上诉意见。
鑫金公司一审诉讼请求：诉讼中，鑫金公司经两次变更诉讼请求而确定为：1、日海公司、湖北日海支付拖欠工程款9034606.69元；2、日海公司、湖北日海支付合同违约金1806921.34元，根据框架合同第14.8条的规定，按拖欠工程款的20%计算；3、日海公司、湖北日海支付拖欠工程款9034606.69元为基数，银行同期贷款利率4.75%，从2017年2月24日（2017.1.20框架协议之补充协议面积补偿的开票日）开始计算至全部欠款付清日止，利率4.75%。鑫金公司起诉时按340余万交的受理费。当庭变更诉讼请求部分的受理费，因资金困难，请求缓交；如不能缓交，请法庭支持合同内工程款2497043.96元以及相应标准的违约金和利息。
一审法院查明
一审经审理认定事实：2014年9月24日，日海公司（原深圳日海通讯技术股份有限公司）向鑫金公司（原金华正阳通信工程有限公司）出具授权书，授权湖北日海代表日海公司参加中国移动通信集团浙江有限公司杭州、温州、金华等地通信机房生产安装施工项目活动，并办理签约和签署相关文件。2015年8月1日，湖北日海（甲方）与鑫金公司（乙方）签订《框架协议》，主要内容：一、乙方供货规格、价格，1.1市场范围：浙江移动运营商，区域为杭州、温州、金华、丽水、衢州；1.2产品范围，通信机房含安装；1.3以上供货规格与价格按照甲方采购订单执行；1.4A、甲方与最终用户（通信运营商）签订通信机房生产（安装）合同，并将杭州、温州、金华、丽水、衢州等五个区域的合同转包给乙方履行；1.4B、甲方按照合同约定的价格和结算方式支付给乙方相应的货款及相关费用；1、4C、无底单斜顶机房按照1988元每平米结算，有底单斜顶机房按照2370元每平米结算。最终结算价格按实际安装施工配置，由双方书面确认执行；二、供货方式及交货时间，2、具体交货地址按甲方客户要求地址。三、付款方式，1、货到甲方客户验收合格后，由乙方开具17%的增值税发票并交至甲方指定对账人员，甲方完全按照甲方运营商或甲方其他客户的付款方式执行，甲方收到运营商或甲方客户货款及乙方17%增值税发票后14工作日内按照协定价格及金额付款给乙方。十四、违约责任，8、若本合同的一方没有履行或没有完全履行本合同的上述条款（除不可抗力），另一方有权书面通知解除合同，除非违约方在接到另一方的书面通知后3天内重新遵守合同或双方达成一致，合同解除时，违约方按当期应付款项总额的20%违约金向对方赔偿违约损失。2017年1月20日，湖北日海与鑫金公司签订《框架协议之补充协议》（以下简称补充协议）确认：1、部分订单涉及面积增减，增补金额522903.53元；2、部分订单涉及更改机房五面体为六面体，增补金额589583.6元；3、部分订单是美化机房，增补金额254025.6元，以上三项合计1366512.73元。
2014年11月30日至2017年1月20日期间，湖北日海向鑫金公司支付8笔预付款，计14400000元。
对双方有争议的鑫金公司提供的证明378个通信基站的证据，一审认证如下：
《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉解释》）第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。首先，鑫金公司提供的378个通信基站的证据材料中，除第378个“上虞百官外五甲南”基站的材料，无任何签章，依法予以排除、不予采信外，其他基站均有对应的开（竣）工报告、竣工验收交接单、随工检查和中间验收签证记录。相应的有建设单位分别为中国移动通信集团浙江有限公司及其分公司、中国铁塔股份有限公司及其分公司的签署盖章；有监理单位的签字盖章。378份证据材料中，有的系原件、有的系复印件。在“施工单位签字（盖章）”栏，有的是资料章，有的是办事处章，有的是项目部章。在补充协议记载的12个美化机房，对应材料中“施工单位签字（盖章）”栏也加盖有相应的资料章、项目部章。两相对照，表明在后签署的补充协议，已然对在先形成的加盖有资料章、项目部章材料的确认。其次，双方履行《框架协议》的期限较长，且本案审理过程中，上述证据材料多数是鑫金公司申请法院签发调查令而取得，表明鑫金公司在证据材料的收集过程中存在一定的困难。第三，本案审理过程中，日海公司、湖北日海没有举证证明加盖有建设单位、监理单位的印章为虚假，而仅以“未刻制”为由，申请对资料章、办事处章、项目部章鉴定，欠缺事实基础和比对依据，法院依法不予准许。综上所述，依照《民诉解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院依法采信鑫金公司提供的证明377个通信基站的开竣工报告、竣工验收交接单、随工检查和中间验收签证记录。
一审法院认为
一审法院经审理认为，鑫金公司与湖北日海签订的《框架协议》及补充协议，无效力上的瑕疵，合法有效。根据日海公司向鑫金公司出具的授权书，依照民法代理制度规范，《框架协议》及补充协议的法律效果应归属于日海公司。根据《框架协议》1.4C价格条款，以及开（竣）工报告、竣工验收交接单、随工检查和中间验收签证记录记载的内容和补充协议，排除“上虞百官外五甲南”基站工程款19218.5元，法院确认鑫金公司基于377个通信基站而对日海公司享有工程款债权为2477825.46元，并应按协议约定开具17%的增值税发票。《框架协议》第十四条违约责任条款“合同解除时，违约方按当期应付款项总额的20%违约金向对方赔偿违约损失”，以解除合同为前提，本案不存在合同解除问题，鑫金公司主张的20%违约金请求依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《框架协议》“三、付款方式，1、货到甲方客户验收合格后，由乙方开具17%的增值税发票并交至甲方指定对账人员，甲方完全按照甲方运营商或甲方其他客户的付款方式执行，甲方收到运营商或甲方客户货款及乙方增值税发票后14工作日内按照协定价格及金额付款给乙方”，鑫金公司不能举证证明要求日海公司将发票“交至甲方指定对账人员”，且每个基站工程款的履行期限不明，也未约定逾期付款利息，鑫金公司诉请的利息应自向浙江省金华市婺城区人民法院提起权利主张之日即2017年10月11日起算。鑫金公司未依法缴纳增加诉讼请求部分的案件受理费，相应请求本案依法不予审理。日海公司、湖北日海对印章问题、付款条件、证据复印件提出的抗辩，依法不予采纳。
综上所述，鑫金公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、日海智能科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内向浙江鑫金通信工程有限公司支付工程款2477825.46元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年10月11日计算至履行完毕之日止）。二、驳回浙江鑫金通信工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26623元，由日海智能科技股份有限公司负担。
本院查明
二审中，当事人未提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。日海公司和湖北日海提出一审遗漏的相关查明事实，缺乏事实依据。
本院认为
本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求及事实与理由进行审理，本案争议焦点为：1.案由的认定及一审审理程序是否违法；2.鑫金公司据以证明欠付工程款的竣工验收类证据材料是否应予以采信；3.鑫金公司主张的工程款的支付条件是否成就。
日海公司作为涉案通信基站安装工程转包方，将涉案工程转给鑫金公司施工，鑫金公司完成了涉案通信基站的施工，并已经验收交付，则有权利向日海公司主张支付欠付工程款。基于此，对上述争议焦点评析如下：
关于案由认定及程序是否违法的问题。一审法院基于审理查明的事实，认定本案的法律关系为建设工程施工合同关系，并据此变更案由为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定。经审查一审庭审记录，鑫金公司在一审的第二次庭审时即已变更诉请为主张欠付工程款、利息及违约金，且一审法院在该次庭审中对双方进行了举证责任分配，给予了新的举证期限。鑫金公司第二次变更诉请，因未补充缴纳案件受理费，相应请求一审法院未进行审理，即无需新的举证期。因此，日海公司认为一审变更案由错误、未告知当事人变更诉请及未重新指定举证期限程序违反程序，缺乏依据，不能成立。
关于鑫金公司据以证明欠付工程款的竣工验收类证据材料是否应予以采信的问题。鑫金公司提供的涉案通信基站施工的开（竣）工报告、竣工验收交接单、随工检查和中间验收签证记录，部分为复印件，部分为原件，考虑鑫金公司作为实际施工方的客观取证困难，对证据证明力的判断应结合案件查明事实进行综合认定，不宜仅因复印件无原件核对即否认证据的证明力。鑫金公司系按照日海公司指定地点进行通信基站建设安装施工，合同对计价标准及供货规格亦有约定，在涉案工程未结算情况下，日海公司具备掌握施工地点、基站数量、工程进展、工程造价及已支付工程款等事实情况的优势条件。日海公司不认可鑫金公司提供的竣工资料所证明的完工数量、工程造价等，但未针对鑫金公司的举证举出反驳性证据，也未证明其曾要求与鑫金公司就涉案工程进行结算，一审法院基于审查认定的377个通信基站的竣工资料，运用逻辑推理和日常经验法则，认定鑫金公司举证构成高度盖然性，待证事实存在，并无不当。依据竣工交接资料内容、合同约定及已支付工程款开票金额，涉案377个通信基站建造施工的类型、规格、面积及已支付款项可以明确，一审法院依据377个通信基站竣工资料累计确认总造价和已支付款项，判定日海公司应支付鑫金公司2477825.46元工程款及相应利息，有事实和法律依据，应予维持。
关于鑫金公司主张的工程款的支付条件是否成就。日海公司依据《框架协议》第三条约定：日海公司收到浙江铁通、浙江移动、浙江铁塔货款及鑫金公司17%的增值税发票后14个工作日内按照协定价格及金额付款给鑫金公司，提出该三家运营商欠付日海公司3848404.24元且鑫金公司未按约定开具发票，并据此主张日海公司向鑫金公司付款条件未成就。日海公司未举证证明运营商欠付款项的事实、欠付款项与本案施工项目中应付款项的关联性；鑫金公司在本案中诉请支持的欠付工程款金额为合同内的欠付款2497043.96元，日海公司支付给鑫金公司的预付款1440万属于已开票金额，两相比照，可推定鑫金公司开票金额所占工程款比例已明显超过17%，鑫金公司亦表示日海公司支付剩余款项，即同意开具相应金额的发票，因此，日海公司的上述上诉理由缺乏事实依据，不能成立。
综上所述，日海公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26623元，由日海智能科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张海鹏
审判员龚治国
审判员张红
裁判日期
二〇一九年十月十八日
书记员
书记员阮小琴
