审理法院：徐州市中级人民法院

案号：（2019）苏03民终6286号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-10-15

审理经过

上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城公司）因与被上诉人徐圣根、原审被告鸿佳集团有限公司（以下简称鸿佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

泉城公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判泉城公司不承担责任。事实和理由：一、当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案诉争系建设工程施工合同纠纷，被上诉人请求泉城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，需举证证明泉城公司存在欠付工程款的情形。（2016）陕01民终7549号民事判决书裁判要旨：“本院认为，即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且该条款并不适用举证责任倒置的规定，仍应遵循‘谁主张谁举证’的一般民事诉讼原则，而王玉春并未举证证明被上诉人之间存在欠付工程款的事实，因此王玉春无权要求合同相对人之外的主体承担付款责任。”诉讼中，人民法院在审理实际施工人与发包方之间的建设工程施工合同纠纷时，仍应遵循“谁主张谁举证”的举证规则，由实际施工人承担“发包方欠付工程价款范围”的举证责任，若举证责任倒置，由发包方承担举证责任，则会损害发包方的合法杈益。一审法院以“因泉城公司未能提供证据证明其已就涉案工程付清全部工程款，故应在欠付工程款范围内对鸿佳公司拖欠的工程价款承担连带责任。”属于将举证责任倒置，适用法律错误。二、泉城公司与被上诉人没有合同关系，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性原则为法律适用的基本原则。涉案工程的施工合同系泉城公司与鸿佳公司之间通过招投标签订，施工主体是鸿佳公司，泉城公司为发包方，根据合同相对性原则，合同的权利义务只对双方当事人具有约束力。被上诉人与泉城公司之间没有签订合同。鸿佳公司通过违法分包的形式由被上诉人进行施工，被上诉人和鸿佳公司之间与泉城公司和鸿佳公司之间存在两种不同性质、不同内容的法律关系，各方的权利义务关系应当根据相应合同分别处理。根据一审查明的事实，鸿佳公司应当支付被上诉人工程款总额为953121元，而泉城公司与鸿佳公司之间建设工程施工合同工程价款总额176605551元，被上诉人在整个工程量、工程款的占比不足0.6%，如果与泉城公司没有合同关系的违法分包人、转包人、实际施工人均向泉城公司提起民事诉讼，必然大量涉及泉城公司的人力、物力、精力，增加泉城公司的诉累与法律风险，亦不符合最高人民法院要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起民事诉讼的精神。三、泉城公司不欠鸿佳公司任何工程款。首先，泉城公司与鸿佳公司建设工程施工合同明确约定：造价按照审计部门审计报告价格认定，目前审计部门审计报告还没有出具，工程价款支付数额尚未确定，支付节点不成就。其次，依照建设工程施工合同的约定，工程款支付方式为工程完工支付50%，工程验收合格后两年内支付到80%，三年内留5%。涉案工程合同约定工程款为17660万元，泉城公司己经支付15469万元，支付率为87.6%，己经超过合同约定的80%以上。目前质保金还没有到期，无论鸿佳集团还是被上诉人都无权要求泉城公司支付该质保金。一审法院也己经查明目前泉城公司不欠鸿佳公司工程款的事实。另外，泉城公司目前为止共收到10份其他法院发出的协助执行通知书，要求查封、冻结或提取鸿佳公司在泉城公司处的工程款合计共5272万元，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条，无论鸿佳公司到期债权或未到期债权，人民法院有权查封、扣押、冻结或划扣，泉城公司也有义务协助执行。故，泉城公司已不欠鸿佳公司任何工程款，包括未到期的质保金。

被上诉人辩称

徐圣根答辩称：1、泉城公司负有举证证明工程款已经支付完毕的义务。2、2015年的第八次全国民商事审判工作会议强调不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人诉请的工程款包含农民工工资600余万元。3、根据施工合同和补充协议的约定，约定的工程价款为18059.52万元，审定价为20532.05万元，工程已于2016年6月29日经竣工验收交付使用，2017年9月28日完成审计。此时泉城公司应付至工程价款的95%，而不是80%。根据审定价，泉城公司尚欠鸿佳公司工程款4037万元。因此，泉城公司关于超额支付及未到付款时间节点的上诉主张不能成立。4、关于协助执行通知书，大部分是诉讼保全，泉城公司并未实际支付，不能据此认定泉城公司已付清工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

徐圣根一审诉讼请求：1.判令鸿佳公司支付工程欠款10905700元及利息（暂计算为1090570元，自2016年8月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.泉城公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费用由鸿佳公司、泉城公司承担。事实和理由：2014年5月18日，我与鸿佳公司签订《企业内部承包合同》，承建由泉城公司发包给鸿佳公司的贾汪区锦凤溪棚户区改造安置房小区。工程地点：徐州市贾汪区东云路以西、桃园路以东。工程内容：招标范围及工程量清单对应施工图全部内容之水电部分。工程造价：暂定2100万元（以最终结算价为准）。承包方式：包工包料、包工程质量、施工期限、安全生产、施工进度、文明施工及综合治安等全过程承包。承包期限：自该工程开工之日起至完成工程验收合格，交付使用、结算、质保维修、无遗留债务等问题时止。合同还约定了双方的权利义务、结算条件及结算方法、违约责任等。合同签订后，我按要求筹集资金，组织人员，设备进场施工。施工工程于2014年5月18日起，至2016年7月结束，2016年7月29日经发包方竣工验收合格并交付使用。工程交付使用后，分别经2017年9月28日，2018年11月10日两次结算审计，审计结果：施工工程款为2839.77万元。鸿佳公司先后共计支付给我工程款1749.20万元，截止起诉之日，尚欠工程款1090.57万元，其中包含农民工工资近600万元。经多次催要，均拒不支付剩余工程款，故诉至法院。

一审法院认定事实：2015年1月12日，泉城公司（发包人）与鸿佳公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，工程编号：320305201401503-SG001，约定:一、工程概况工程名称：贾汪区锦凤溪棚户区改造安置房小区工程；工程地点：徐州市贾汪区东方路以西，桃源路以东；工程内容：招标范围及工程量清单对应施工图全部内容所有内容；二、工程承包范围承包范围：工程量清单对应施工图全部内容；承包方式：包工包料；三、合同工期开工日期：2015年1月18日竣工日期：2016年6月8日；四、质量标准工程质量标准：合格；五、合同价款金额（大写）：壹亿柒仟陆佰陆拾万零伍仟伍佰伍拾壹圆零柒角人民币￥：176605551.07元。……专用合同第六项对合同价款与支付进一步进行了约定，合同价款采用固定单价合同方式确定。……工程款采用BT模式建设，工程完工，乙方按照规定要求上报完整验收材料后，甲方经验收合格后支付工程总款的50%，工程竣工并验收合格后第二年内付至结算审计价款的80%，工程项目竣工并经验收合格后第三年内（除扣除5%的工程保修金外）付清结算审计价款的余款。另外，合同还约定了双方职责义务、违约责任等事项。

2014年5月18日，鸿佳公司（甲方）与徐圣根（乙方）签订一份《企业内部承包合同》，协议如下：承包范围锦凤溪安置房小区水电部分工程，承包方式为包工包料、包工程质量、施工期限、安全生产、施工进度、文明施工及综合治安等全过程承包；工程造价暂定2100万元。合同第五条还约定承包进度款的支付：1、承包进度款付款节点的划分：按甲方与建设方《建设工程施工合同》确定的工程款支付节点，甲方收到工程款推后七个工作日确定。2、乙方不得以自身名义向建设单位申请支付任何性质的款项。根据《施工合同》应由建设单位支付的工程款等款项，均应且只能由甲方向建设单位提出付款请求；若《施工合同》等合同文件的规定，该等付款请求应提交相应的资料或满足一定的条件，则该等义务及条件应由乙方负责履行及成就。3、建设单位支付的工程款必须全部汇入甲方指定的账户，乙方应按工程进度的需要和规定程序申请使用。合同签订后，由徐圣根组织人员进行了施工。

2016年7月29日，涉案锦凤溪安置房小区工程竣工验收，由建设单位、施工单位、监理单位及设计单位等共同签署工程竣工验收证明。涉案工程于2017年9月28日，2018年11月10日进行工程审计结算。

2018年12月10日，经徐圣根和鸿佳公司双方结算，涉案工程总价款为2839.77万元，鸿佳公司已向徐圣根支付工程款1504.20万元，泉城公司支付该工程工人工资245万元，剩余款项1090.57万元未能支付。

一审法院认为：泉城公司将贾汪区锦凤溪棚户区改造安置房小区工程发包给鸿佳公司并签订《建设工程施工合同》，鸿佳公司将涉案工程的水电等部分工程以《企业内部承包合同》的形式分包给徐圣根，徐圣根组织人员进行施工，其有权主张相应工程款。徐圣根按约履行了施工义务，且涉案工程已经竣工验收，鸿佳公司应按照合同约定向徐圣根支付工程价款。经双方结算，尚欠1090.57万元工程款及相应利息，鸿佳公司应当给付。泉城公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于徐圣根主张的逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方当事人对欠付工程价款利息未约定，徐圣根主张利息按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，不违反法律规定，予以支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、鸿佳集团有限公司于判决生效之日起十日内给付徐圣根工程款1090.57万元及利息（以1090.57万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年8月1日起至实际给付之日）；二、徐州市泉城房地产开发有限公司在欠付鸿佳集团有限公司的工程款范围内对上述款项承担连带责任。一审案件受理费87230元，保全费5000元，合计92230元，由鸿佳集团有限公司负担。

二审期间，被上诉人徐圣根提交以下证据：

1、锦凤溪棚户区改造安置房建设工程合同补充协议（复印件），证明泉城公司与鸿佳公司签订的该补充协议约定在审计结束后，工程款付至审计价的95%，而不是80%。

2、工程造价咨询报告书（复印件），证明涉案工程在2017年9月28日已经经过了审计，最终审计总价为20500余万元。

上诉人泉城公司对上述补充协议不予确认，认为只能付至80%。对工程竣工结算审定单上泉城公司公章的真实性予以认可，数额以政府审计为准。

本院查明

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于对发包人是否欠付工程款的举证责任问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。关于工程款的支付的相关证据，如施工合同、财务账目等，均由发包人持有，同时，工程款的支付也是发包人的义务，因此，由发包人承担举证责任不但符合上述规定，发包人也具有相应的举证能力，更有利于保护实际施工人的利益。其次，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当有发包人承担举证责任”，因此，根据上述规定，发包人应对是否欠付工程款承担举证责任。

二、关于泉城公司作为发包人应否对本案诉争工程款承担责任的问题。首先，根据徐圣根与鸿佳公司签订的施工合同，鸿佳公司将其承包的工程中的部分水电工程分包给徐圣根施工，施工方式为包工包料，且徐圣根实际已经施工完毕。因此，可以确定徐圣根系实际施工人。其次，徐圣根作为实际施工人提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，泉城公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。再次，虽然泉城公司主张人民法院查封、冻结或协助提取鸿佳公司在泉城公司处的工程款合计共5272万元，但并未提供证据已实际支付，尚不能确定泉城公司已付清工程款。综上，在泉城公司既未举证证明已付清工程款，亦未与鸿佳公司对工程款进行结算的情况下，一审判决确定泉城公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当。

综上，上诉人泉城公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87234元，由上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长魏志名

审判员史善军

审判员汪佩建

裁判日期

二〇一九年十月十五日

书记员

书记员陈斯雅