审理法院：厦门市湖里区人民法院

案号：（2018）闽0206民初9000号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-12-28

审理经过

原告厦门奥力体育场地设施工程有限公司（以下简称奥力公司）与被告厦门市禾山中学（以下简称禾山中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用简易程序于2018年12月18日公开开庭进行了审理。因厦门七叶园林景观工程有限公司（以下简称七叶公司）与本案审理结果有法律上的利害关系，本院依职权追加了七叶公司作为第三人参加诉讼，并于2018年12月27日第二次公开开庭进行了审理。原告奥力公司的委托诉讼代理人施翔宇、被告禾山中学的委托诉讼代理人林志佳、第三人七叶公司的委托诉讼代理人陈巧瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

奥力公司向本院提出诉讼请求：禾山中学支付工程款403316.3元及滞纳金10959元（以403316.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年12月16日起计至实际付款之日）。事实和理由：2017年10月9日，禾山中学与第三人七叶公司签订《建设工程施工合同》，约定禾山中学将位于禾山中学的篮球场改造工程发包给七叶公司施工，合同价款（中标价）为1444900元。2017年11月，七叶公司与奥力公司签订《施工合同》，约定七叶公司将前述“禾山中学篮球场地改造工程”发包给奥力公司施工，工程内容和范围为球场面层，合同价款为570429.21元，工程质量保证金为结算总额的3%。因此，奥力公司为本案讼争工程的实际施工人。讼争工程早已完工，然而时至今日，奥力公司仅收到七叶公司支付的备材料款15万元，七叶公司尚欠奥力公司工程款403316.3元（不含3%保修金），奥力公司多次催讨未果。因奥力公司为本案讼争工程的实际施工人，故奥力公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，向禾山中学主张相应的工程款及利息。

被告辩称

禾山中学辩称，（一）本案应中止审理，待奥力公司与七叶公司的仲裁案审理终结后再继续审理。根据奥力公司提供的证据显示，禾山中学作为工程发包人将篮球场改造工程发包给七叶公司，并与七叶公司签订《建设工程施工合同》，后七叶公司又将篮球场地改造工程分包给奥力公司，并签订《施工合同》。奥力公司与七叶公司之间建设工程施工合同纠纷案目前由厦门仲裁委员会正在审理【案号：厦仲文字20180418号】，尚未审结，在该仲裁案中仲裁委已委托相关有资质的鉴定机构对于工程质量进行鉴定，该案的审理结果与本案具有重大的利害关系，将决定本案奥力公司是否具有请求权基础，故根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应当中止审理。（二）在保留前述意见的基础上，奥力公司与禾山中学不存在直接的法律关系，且其分包的工程正在进行工程质量鉴定，尚不具备请求支付工程款的权利，故在目前情况下奥力公司直接起诉禾山中学支付其工程款，缺乏事实与法律依据，其诉求应当予以全部驳回。根据禾山中学与七叶公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付第（4）项的约定，进度款支付累计达到合同价款（扣除暂列金额）的80%时，停止支付进度款，并按本条款第（5）项的规定支付；（5）发包人在市（区）财政审核部门出具竣工结算审核书28天内按审核结果支付至结算价的95%；（6）若承包人对其竣工工程质量保修已办理保险或其他法定担保的，余款在保修期后28天内一次性结清。而本案中，根据禾山中学提交的相关证据显示，禾山中学已支付给七叶公司工程总造价的80%合计1155920元，仅剩余288980元未支付，财政审核部门也未出具竣工结算审核书。因此，尚且不论奥力公司所分包的工程质量问题，仅就禾山中学已支付的工程款比例而言，七叶公司都尚不具备请求支付剩余20%工程款的权利，而对于所分包工程尚有工程质量争议的奥力公司，就更不具备请求支付剩余工程款的权利。根据奥力公司与七叶公司签订的《施工合同》第八条工程款（进度款）支付第2款的约定，合同签订时预付15万元作为备材料款，按月支付实际完成进度的80%，工程竣工验收合格（竣工验收报告为准）十日内付至结算款97%，保修期两年，保修期到期后支付3%的保修金（进度款以业主支付甲方进度款到账为准）。在奥力公司所分包的工程目前尚未竣工验收且存在严重质量问题的情况下，奥力公司无权要求七叶公司支付剩余的全部工程款，也即无权要求禾山中学直接支付其剩余工程款。因此，目前连七叶公司都不具备请求支付剩余工程款的权利，奥力公司分包的工程在明显存在质量问题的情况下，更不具备请求支付剩余工程款的权利，故奥力公司直接起诉要求禾山中学支付其工程款，明显缺乏事实与法律依据，其诉求应当予以全部驳回。（三）即便奥力公司有权要求禾山中学直接支付其工程款，也应当只在所欠七叶公司工程价款的范围内进行主张，奥力公司主张的工程款已明显超过限额，且其主张的滞纳金也不应予以支持。前已述及，禾山中学已经支付给七叶公司工程总造价的80%合计1155920元，仅剩余288980元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，即便奥力公司有权要求禾山中学直接支付其工程款，也应当只在所欠七叶公司工程价款的范围内即216735元进行主张（禾山中学仅余20%工程款即288980元未支付，还应扣除5%的保修保证金72245元，在七叶公司对其竣工工程质量保修已办理保险或其他法定担保，并在保修期满后再支付余款），奥力公司主张禾山中学支付其工程款403316.3元，明显超出了限额，其超出部分不应支持。同时，奥力公司主张禾山中学支付其滞纳金，也无事实与法律依据，应当予以驳回。

七叶公司述称，其是本案讼争工程的总承包方，其将禾山中学篮球场的弹性面层、室外聚氨酯彩色地坪漆等工程专业部分分包给奥力公司，约定质量标准应达到国家GB/T14833-2011塑胶跑道合格及以上标准，并符合福建省合成材料约定场地技术规范要求。在奥力公司施工过程中，已施工的大部分工程开始出现质量问题，弹性面层硅PU、SPUE面层施工后出现大量气泡、脱层、开裂等严重的质量问题。在重新施工后，仍存在严重质量问题，根据双方签订的《专业分包合同》第八条第2款的规定：“合同签订时预付15万作为备材料款，按月支付实际完成进度的80%，工程竣工验收合格（竣工验收报告为准）十日内付至结算款97%，保修期贰年，保修期到期后支付3%的保修金。（进度款以业主支付甲方进度款到账为准）。”七叶公司已经按照合同约定，预付15万元备材料款给奥力公司。由于本案讼争工程的工期只有一个月，实际上不存在月进度款支付事宜，工程一旦按期竣工并且没有质量问题，直接验收后一次性支付至结算款97%。而本案讼争工程由于大面积的质量问题至今未完工，无法进行验收，更无法进行结算，更不存在竣工验收报告已出具并送达一说，七叶公司支付剩余工程款的条件未成就。奥力公司与七叶公司之间的建设工程施工合同纠纷目前在厦门仲裁委员会审理当中，厦门仲裁委员会受理了七叶公司提出的工程质量鉴定申请，并已经委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对本案讼争工程进行鉴定。

本院查明

1当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下：

2禾山中学、七叶公司对奥力公司提交的合格证、检验报告、检测报告的真实性、关联性均有异议；七叶公司对奥力公司提交的《收件函》的真实性、关联性有异议。本院经审查认为，奥力公司提交的上述证据均系书证复印件，未提供证据原件供核对，且七叶公司对《收件函》上签字人员“池毓煜”身份有异议，奥力公司未能证明“池毓煜”系七叶公司工作人员的事实，故该组证据的真实性无法确认。但是，七叶公司在庭审中确认其在与奥力公司仲裁案件审理过程中，奥力公司向其邮寄了上述证据，故对奥力公司提交该组证据的证明对象即已将施工内业资料提交给七叶公司的事实予以确认。

3禾山中学、七叶公司对奥力公司提交的手机视频截图和手机视频的真实性、关联性有异议。奥力公司对禾山中学提交的现场照片的真实性有异议，认为无法证明该篮球场施工存在质量问题。本院经审查认为，各方当事人均确认奥力公司施工完毕后即退场，从奥力公司已将内业资料提交七叶公司的事实也可以佐证；该视频体现篮球场为开放场所，部分学生在篮球场上运动，禾山中学确认视频拍摄场景系其校园篮球场，但因系争篮球场系校园内开放场所，难以避免学生在该场上运动，奥力公司自行退场，且奥力公司与七叶公司因案涉篮球场施工质量问题发生争议已在厦门仲裁委员会审理中并已委托第三方进行鉴定，故不能由此认定禾山中学已实际使用该篮球场的事实，也不能证明奥力公司施工存在质量问题的事实。

根据审查认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：

1.2017年10月9日，禾山中学与七叶公司签订《建设工程施工合同》，约定禾山中学将位于禾山中学的篮球场改造工程发包给七叶公司施工，合同价款（中标价）为1444900元；合同专用条款第26.3条约定，进度款支付累计达到合同价款（扣除暂列金额）的80%时，停止支付进度款，由发包人在市（区）财政审核部门出具竣工结算审核书28天内按审核结果支付至结算价的95%；若承包人对其竣工工程质量保修已办理保险或其他法定担保的，余款在保修期后28天内一次性结清，等等。2017年11月，七叶公司与奥力公司签订《施工合同》，约定七叶公司将前述“禾山中学篮球场地改造工程”发包给奥力公司施工，工程内容和范围为球场面层，合同为综合单价包干合同，合同暂定总造价为570429.21元（不含税），工程量以实际施工面积结算；合同签订时预付15万元备材料款，按月支付实际完成进度的80%，工程竣工验收合格（竣工验收报告为准）十日内支付至结算款97%，保修期两年，保修期到期后支付3%的保修金（进度款以业主支付甲方进度款到账为准），发生争议时，可向工程所在地仲裁委员会提起仲裁，等等。

2奥力公司施工完成后便自行退场，并向七叶公司提交了该篮球场相关的塑胶面层施工方案、施工组织设计以及内业资料（包含施工方案、塑胶胶料合格证、检验报告、检测报告等）。此后，奥力公司与七叶公司因该建设工程发生纠纷，奥力公司根据合同约定向厦门仲裁委员会申请仲裁【案号厦仲文字20180418号】，该案目前还在审理中。

3奥力公司确认已收到七叶公司支付的备材料款15万元，余款尚未支付。七叶公司于2018年1月24日向禾山中学提交《工程请款申请书》，载明工程总价款为144.49万元，目前下操场已全部完成并投入使用，上操场地坪漆部分已全部完成，硅pu篮球场完成量90%，总量完成95%以上，特申请工程总造价的80%即1155920元。禾山中学经提交厦门市湖里区教育局审批后，于2018年2月1日向七叶公司支付了该工程款1155920元。禾山中学、七叶公司共同确认禾山中学已支付七叶公司案涉工程总价款的80%，余款因未达到合同约定付款条件故尚未支付。

本院认为

本院认为，禾山中学将讼争篮球场改造工程发包给七叶公司后，七叶公司又将其中的球场面层项目分包给奥力公司，因此，禾山中学与七叶公司，以及七叶公司与奥力公司分别存在建设工程合同关系。禾山中学提出本案必须以七叶公司与奥力公司之间建设工程施工合同纠纷仲裁案审理结果为依据，而该案尚未审结，故请求中止本案审理。本院认为，禾山中学与七叶公司的施工合同约定，禾山中学工程进度款支付累计达到合同价款（扣除暂列金额）的80%时，停止支付进度款，由发包人在市（区）财政审核部门出具竣工结算审核书28天内按审核结果支付至结算价的95%；若承包人对其竣工工程质量保修已办理保险或其他法定担保的，余款在保修期后28天内一次性结清。根据该约定，禾山中学已向七叶公司支付了合同价款的80%。七叶公司与奥力公司之间的建设工程施工合同纠纷尚在厦门仲裁委员会审理中，七叶公司陈述因奥力公司施工质量存在问题，尚未向禾山中学提交验收报告，故讼争工程尚未由财政审核部门出具竣工结算审核书，剩余工程款尚未达到合同约定的支付条件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定所谓“欠付工程价款”，应理解为发包人到期应付而未付之工程价款，而不包括未到期或者未达到支付条件的工程价款。禾山中学在未欠付七叶公司到期应付工程款的情况下，无须对奥力公司承担付款责任。因此，无论七叶公司与奥力公司之间建设工程施工合同纠纷仲裁案的审理结果如何，即便七叶公司应支付奥力公司工程余款，也不足以认定禾山中学应承担付款责任。因此，该仲裁案审理结果与本案审理并无实质关联，本案无须中止审理。承上所述，禾山中学未欠付七叶公司到期应付工程款，奥力公司要求禾山中学支付工程款及滞纳金，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、第九十条规定，判决如下：

裁判结果

驳回厦门奥力体育场地设施工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费3757元，由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判人员

审判员李福清

裁判日期

二〇一八年十二月二十八日

书记员

书记员邱正行