审理法院：南京市中级人民法院
案号：（2018）苏01民终6132号
案件类型：民事
案由：合同纠纷
裁判日期：2018-11-01
审理经过
上诉人上海国致置业有限公司（以下简称国致公司）因与被上诉人中铁城建集团北京工程有限公司（以下简称中铁城建公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人国致公司的委托诉讼代理人周厚生，被上诉人中铁城建公司的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
国致公司上诉请求，撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：1.本案为建设工程施工合同纠纷，依法应当适用专属管辖，一审法院对本案进行实体审理属程序违法，应将本案发回，由一审法院按照法律规定层报江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）确定本案的管辖。首先，诉争法律关系的性质为建设工程施工合同纠纷。为开发“宜兴景舟广场商业用房开发项目”以下简称宜兴项目和“镇江市润州区汽配城及商业配套项目”（以下简称润州项目），国致公司、中铁城建公司于2015年9月1日签订《宜兴景舟广场商业用房开发项目施工框架协议》《镇江市润州区汽配城及商业配套项目施工框架协议》（以下简称两份框架协议）。之后，宜兴项目被政府取消，致使该项目的框架协议终止，润州项目因政府计划调整推迟，致使该项目的框架协议不能继续履行，双方遂就退还履约保证金的事宜，于2016年2月19日达成《关于归还暂时占用履约保证金的协议》（以下简称219协议），于同年7月23日达成《还款协议》（以下简称723协议）。由上可知，219协议和723协议建立在两份框架协议基础之上签订，系为了解决已付履约保证金退还的问题，是双方围绕两份框架协议发生纠纷的一部分。两个项目取消或推迟的责任不在国致公司，而中铁城建公司单方退出合作，给国致公司造成损失，双方就此损失的处理尚未达成一致意见。因此，双方之间的争议属建设工程施工合同纠纷，一审法院认为双方之间仅系退还履约保证金纠纷，并将本案案由确认为合同纠纷显属错误。其次，本案应当适用专属管辖。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称江苏高院解答）第1条第二款规定，尚未开工的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。本案符合江苏高院解答规定的情形，应当适用专属管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第三十三条第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地法院管辖。本案中，两份框架协议对应的项目分别在宜兴市和镇江市润州区，本案争议，应当分别由两个项目所在地法院管辖，一审法院在同一案中一并处理，程序违法。两份框架协议约定由合同缔结地管辖，违反法律关于专属管辖的规定，应属无效。上海市奉贤区人民法院（以下简称上海奉贤法院）将本案移送至一审法院后，一审法院应当根据规定，将本案层报江苏高院确定管辖法院，而非进行实体审理。2.一审法院判超所请。本案中，中铁城建公司对国致公司的实体诉讼请求包括三项，第一项为退还履约保证金976.7万元，第二项为支付资金占用费965,235.28元，第三项为支付逾期付款利息。一审法院未针对中铁城建公司的诉讼请求作出判决，而是违反法律规定对请求事项予以合并，超出诉讼请求的范围判决国致公司退还1070万元，对第二项诉讼请求未予处置，对逾期付款利息的认定亦超出第三项诉讼请求。综上，一审法院审理程序违法，应予发回重审。
被上诉人辩称
中铁城建公司辩称，国致公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.两份框架协议第10.1条均约定，双方确认该协议仅为框架协议，非正式施工合同，项目需履行招投标程序，中铁城建公司中标后再签订正式合同。由此可见，两份框架协议是预约合同，合同标的为建设工程合同，而非建设工程，不涉及不动产。2.两份框架协议业已终止的事实，国致公司在其上诉状中已予确认。双方于两份框架协议终止后签订的219协议和723协议，独立于两份框架协议，本案应当依据219协议和723协议确定管辖权。3.江苏高院解答印发于2018年6月28日，第26条明确规定，该解答于印发之日起施行，本案由一审法院于2018年1月1日立案受理，不应适用该解答。4.根据民事诉讼法第三十六条的规定可知，上海奉贤法院将本案移送后，一审法院只需认为其有管辖权即可对本案进行实体审理。现一审法院并不认为其对本案无管辖权，故本案不需层报共同上级法院确定管辖权。5.上海奉贤法院受理本案后，国致公司以本案应适用约定管辖为由，提出管辖权异议。上海奉贤法院经审查后作出（2017）沪0120民初21664号（以下简称21664号）民事裁定书，认定一审法院对本案有管辖权，双方均未上诉，该裁定业已生效。该生效裁定对国致公司关于本案应适用约定管辖权的主张予以确定，国致公司提起本案上诉，与其此前意见相左，无非旨在拖延诉讼，不应支持。6.一审法院合并处理中铁城建公司诉讼请求并无不当，判决支持的金额并未超出诉讼请求的范围，不存在判超所请的情形。综上，一审判决无误，应予维持。
中铁城建公司向一审法院起诉求请求：1.判令国致公司返还履约保证金976.7万元；2.判令国致公司支付资金占用费965,235.28元；3.判令国致公司因逾期返还履约保证金而应支付的利息（利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率2倍标准自2016年7月23日计算至实际支付之日止；其中2016年7月23日至8月12日以1276.7万元为计息基数，8月12日至10月21日以1176.7万元为计总基数，10月21日之后以976.7万元为计息基数）；4.由国致公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：因两份框架协议，中铁城建公司先后向国致公司支付履约保证金1776.7万元，后双方签订219协议和723协议确定由国致公司退还前述履约保证金，国致公司已退800万元。
中铁城建公司于2017年10月18日向上海奉贤法院提起本案诉讼，国致公司在答辩期内提出管辖权异议，理由为双方签订的框架协议约定的管辖地为“江苏省南京市鼓楼区华严岗1号”，属约定管辖，不违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，案件应移送至一审法院管辖。上海奉贤法院支持了国致公司的异议申请，于同年12月11日将本案移送至一审法院。
国致公司工商注册地为上海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路448号6幢311室。2017年11月7日，上海奉贤法院向该处送达法律文书时，邮递人员以无此公司地址为由未完成送达。同年11月27日该院向国致公司送达民事裁定书，邮寄送达地址为江苏省南京市鼓楼区察哈尔路华严岗1号智慧谷软件园区A座２楼，邮件由该公司法定代表人王亮签收。一审中，中铁城建公司提交的（2016）苏01民终2470号民事裁定书显示，国致公司工作人员确认其送达地址为南京市鼓楼区华严岗1号智慧谷软件园区A座２楼。中铁城建公司还提交了一份信封及现仍在线的国致公司网站首页截图，所指向的地址均与前述成功送达的地址一致。针对上述事实，经一审法院询问，国致公司述称，其业务以实施项目为主，人员分散，当项目在南京时人员会多一些、集中一些，但项目完成后，人员又会集中到其他地方，又会根据项目需求到其他项目所在地。
一审法院另查明，国致公司向中铁城建公司退还三次保证金的银行回单账户信息显示，汇款中两次出自国致公司名下的南京银行长江路支行，一次出自国致公司名下的南京银行建邺支行。
一审法院认为，关于本案的管辖权，根据民事诉讼法第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。本案是受移送案件，审查是否属本院管辖，是法院的职权，但并未排除当事人的异议权。对国致公司提出的异议，一审法院认为，中铁城建公司的请求权基础是保证金的退还，所形成的219协议和723协议具有其自身的完整性和独立性，也是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。确定管辖权的基础当然依据219协议和723协议，并非基于工程施工合同关系。况且，双方争议事实无涉两份框架协议的其他事项，两份框架协议也并未实际履行。因此，国致公司认为本案案由应当为建设施工合同纠纷，无事实和法律依据。法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。国致公司自2016年以来，从合同签约地、付款行为地、诉讼送达地、网站通讯地址、法定代表人的办公地、通讯地址等均指向江苏省南京市鼓楼区华严岗1号，而其注册地正常的通讯都得不到保障，与其所述公司流动性强的特点相一致。以上事实足以认定，其主要办事机构在一审法院所辖的南京市鼓楼区华严岗1号，国致公司作为本案被告，一审法院依照该住所地对本案行使管辖权并无不当。国致公司在同一诉讼中选择性的适用管辖异议理由，存有滥用异议权之嫌，不宜鼓励，对其就管辖权提出的意见，不予采信。
双方关于保证金返还的合同关系合法有效，应受法律保护。根据723协议，国致公司承诺开出的电子商业汇票1000万元于2016年9月6日到期兑付，如未按期兑付，其承担银行基准贷款利率2倍的利息。该协议约定，国致公司合计应返还保证金1776.7万元，扣除上述1000万元及2016年6月6日支付的500万元外，尚余276.7万元，加之219协议确认的截止2016年7月23日资金占用费965,235.28元，国致公司承诺于2016年7月28日还款200万元，同8月20日前还款170万元，双方本息全部结清，国致公司不再承担违约责任。以上约定是双方在前期还款协议基础上达成新的新合意，并涵盖了前期协议内容，该协议对双方均有约束力。上述1000万元电子商业汇票，国致公司仅于2016年10月21日兑付200万元，且仅于同年8月12日退还履约保证金100万元。尚欠履约保证金本金976.7万元。根据前述协议，电子商业汇票尚欠的800万元，应当自2016年9月6日开始按银行基准贷款利率2倍计付利息。对于276.7万元加上资金占用费965,235.28元取整数后的370万元，扣除已还款100万元，还剩余270万元，因双方已表示本息全部结清，国致公司不承担任何违约金，可视为双方未约定违约责任。一审法院对中铁城建公司其他诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，民事诉讼法第三十九条、第六十四条、第一百四十二条规定，判决：国致公司于判决生效之日起十日内给付中铁城建公司1070万元，并承担800万元自2016年9月6日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率2倍标准计算的利息。一审案件受理费43,097元，减半收取21,549元，保全费5000元，合计26,549元，由国致公司负担（此款中铁城建公司已预交，国致公司于履行上述判决款项时一并给付）。
本案二审期间，国致公司向本院提交民事起诉状及镇江市润州区人民法院（以下简称润州法院）（2018）苏1111民初3792号（以下简称3792号）案件受理通知书各1份，载明国致公司于2018年8月10日向润州法院提起诉讼，称根据润州项目框架协议的约定，中铁城建公司应交纳履约保证金2000万元，但中铁城建公司仅交776.7万元，尚余1223.3万元未交，现润州项目已具备进场条件，中铁城建公司经国致公司书面催告仍未交纳欠交的履约保证金，国致公司遂诉请润州法院判令中铁城建公司交纳该款。润州法院于2018年8月10日出具案件受理通知书，决定受理该案。中铁城建公司对以上证据的真实性无异议，但认为本案二审于2018年8月10日下午开庭审理，国致公司当日上午向润州法院提起3792号案件诉讼，旨在拖延本案诉讼，主观恶意明显；且3792号案件与本案不属同一事实，两案原告请求权基础不同，润州法院受理该案不能证明本案应适用专属管辖。中铁城建公司对国致公司提交的以上证据的真实性无异议，对其真实性，本院予以确认。
本院查明
二审中，国致公司基于其提起3792号案件的事实，以本案需以3792号案件审理结果为依据为由，向本院申请中止本案的审理。
二审程序中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明，两份框架协议载明签订地为江苏省南京市鼓楼区华严岗1号，协议第十条“特别约定”载明，双方一致同意，本协议仅为框架性协议，非正式的施工合同；此项目需进行招投标程序……，以中标后签订正式中标合同以及本协议的约定作为主要条款，双方签订正式的施工合同……。第十二条“争议解决”约定，履行协议过程中产生争议协商不成的，双方约定向协议签订地法院起诉。两份框架协议签订后，中铁城建公司先后向国致公司支付履约保证金1000万元、776.7万元，合计1776.7万元。
219协议主要内容有：双方确认中铁城建公司已付履约保证金1000万元，但宜兴项目因规划调整未开工，国致公司自2015年12月1日至2016年3月1日按年息8%的标准向中铁城建公司支付资金回报；国致公司以开具期限为6个月的商业电子汇票的方式退还1000万元，汇票利息由国致公司按年息8%标准承担；国致公司逾期还款，按中国人民银行同期同档贷款基准利率2倍标准承担违约金。
723协议主要内容有：国致公司开出1000万元的电子商业承兑汇票，于2016年9月6日到期兑付，逾期未兑付，国致公司按中国人民银行同期同档贷款基准利率2倍标准支付利息；扣除包括1000万元电子商业承兑汇票在内的已付款项，余下履约保证金276.7万元及经双方确定的资金占用费965,235.28元，合计后取整为370万元，由国致公司于2016年7月31日前付200万元，同年8月31日前付170万元，双方因此本息全部结清，国致公司不承担任何违约金。协议下方，双方以手书方式将前述两期付款时间相应地调整为同年7月20日、8月20日。
另查明，国致公司于2016年4月14日开出1000万元电子商业承兑汇票。同年10月21日，该汇票仅兑付200万元。国致公司另于同年6月6日、8月12日分别退还履约保证金500万元、100万元。
本院认为
本案二审争议焦点在于：本案是否适用专属管辖，有无判超所请，应否发回一审法院重审。
本院认为，国致公司关于一审法院违反民事诉法关于专属管辖的规定及存在判超所请情形的上诉主张不能成立。理由有：
1.本案由一审法院审理不违反法律规定。双方签订两份框架协议后，并未签订正式的建设工程施工合同纠纷，所涉项目亦未实际开工建设，双方因此签订219协议和723协议，约定国致公司退回已收取的1776.7万元履约保证金，并制定了还款计划，约定了还款方式和违约责任。因此，219协议和723协议不涉及建设工程施工事项，并非对建设工程施工合同的结算，而是双方单独就履约保证金的退还事宜达成的协议，不属建设工程施工合同范畴，双方就此协议产生的纠纷，不适用法律关于建设工程合同案件专属管辖的规定。一审法院在查实国致公司经营场所位于江苏省南京市鼓楼区华严岗1号的基础上，依据原告就被告的原则，认定其对本案拥有管辖权，有事实及法律依据。21664号案件中，国致公司先以本案应适用约定管辖为由提出管辖权异议，请求上海奉贤法院将案件移送至一审法院，待其主张获准后，又以本案应适用专属管辖为由，主张一审法院没有管辖权，并以此作为提起本案上诉的理由。依此主张，将导致本案严重拖延，不仅无所依据，而且有悖诉讼效率原则和诚信诉讼原则，对此主张，本院不予支持。
2.一审法院未判超所请。根据723协议，双方已对当时账面未退履约保证金余额276.7万元和资金占用费965,235.28元做了结算，确定两项取整合计为370万元，并约定了还款计划。后因国致公司此前开具的电子商业承兑汇票未能足额兑付，中铁城建公司遂以已付1776.7万元总额减去已退还履约保证金800万元的余额976.7万元作为其第一项诉讼请求，将资金占用费965,235.28元作为第二项诉讼请求单独提出，并按照国致公司退款时间节点和金额为依据分段主张逾期付款利息。一审法院基于723协议的约定，以结算后的370万元减去国致公司之后另行退还的100万元，加上电子商业承兑汇票未获兑付的800万元，认定国致公司应向中铁城建公司给付1070万元，系对中铁城建公司诉讼请求部分项目的合并处理，符合双方约定。国致公司承诺其开具的1000万元电子商业承兑汇票于2016年9月6日到期，但其中的800万元到期未获兑付，一审法院按照据此认定国致公司承担约定的利息，亦符合双方约定。从金额上看，截至一审判决作出之日的2018年4月10日，按照中铁城建公司诉讼请求计算的金额，大于按照一审判决确定的方法计算的金额。鉴于中铁城建公司诉讼请求中最后一个计息时段的计息基数为976.7万元，大于一审判决确定计息基数的800万元，在利率标准相同的情况下，自2018年4月11日起，按照中铁城建公司诉讼请求计算的利息金额，将永远大于按一审判决确定方法计算的利息金额，不论国致公司何时履行判决确定的付款义务，一审判决金额均不可能超出中铁城建公司诉讼请求的金额，因此一审判决不构成判超所请，国致公司的该项上诉意见亦不成立。对中铁城建公司诉讼请求不予支持的部分，一审法院未予判决驳回，有失规范，本院依法予以加判。
国致公司在润州法院提起的3792号诉讼，与本案争议事实不同且不相关，本案不需以该案审理结果为裁判依据，对于国致公司请求中止本案审理的申请，本院不予准许。
综上，国致公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定及法律适用正确，判决事项表述不规范但实体处理并无不当，本院纠正后依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
二审裁判结果
一、驳回上诉，维持原判；
二、驳回中铁城建集团北京工程有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费43,097元，由上诉人国致公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长陆正勤
审判员张广永
审判员曹廷生
裁判日期
二〇一八年十一月一日
书记员
书记员王慧
