审理法院：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
案号：（2017）新27民终50号
案件类型：民事
案由：建设工程分包合同纠纷
裁判日期：2017-11-30
审理经过
上诉人张志刚、上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）因与被上诉人凌某、被上诉人南京稼禾建设工程有限公司（以下简称稼禾建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2015）博民一初字第1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因被上诉人凌某在本案二审庭审中去世，依上诉人张志刚申请，本院依法追加被上诉人凌某的法定继承人黄春琴（凌某之妻）、凌水芳（凌某之父）作为本案被上诉人参加诉讼。上诉人张志刚及其委托诉讼代理人高社林、上诉人中兴建设公司的委托诉讼代理人高原、被上诉人稼禾建设公司的委托诉讼代理人陈艳勃到庭参加诉讼。被上诉人黄春琴、被上诉人凌水芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
张志刚上诉请求：改判一审判决第一项为中兴建设公司向张志刚支付工程款2062825.25元。事实与理由：工程款少判48.5万元。1、38.5万元收条款项上诉人并未收到。根据财务支出要求，张志刚先打收条，再由财务部门转账支付。虽然上诉人打了收条，但中兴建设公司一直未支付该款。中兴建设公司没有提供往来凭证，即没有证据证明本人收到该笔款项。2、10万元领款单是外墙涂料之外的土建维修款，也不是张志刚领取的；其次，该款和张志刚承包的外墙涂料无关。凌某也明确证实上述款项与涂料无关，条子内容也反映与外墙涂料无关，一审认定为涂料款依据不足。
被上诉人辩称
中兴建设公司辩称：1、一审法院将上诉状邮寄给了一审本公司的代理人，本公司没有收到上诉状。2、从一审笔录看，38.5万元工程款并非是张志刚诉称的转账，而是由其领取了现金，且张志刚对领款条的签名真实性认可，也并非维修款。从10万元工程款条子看，写的是借支生活费。一审认定事实正确。
中兴建设公司上诉请求：1、撤销（2015）博民一初字第1828号民事判决的第一项，改判驳回张志刚的诉讼请求。2、一、二审案件受理费、送达费等费用由张志刚负担（当庭表示：对保全费不提出上诉）。事实与理由：首先，中兴建设公司对凌某持有的稼禾建设公司公章是否经过备案事先并不知情。凌某提供的加盖稼禾建设公司印章的合同、收据、委托书的真实性、有效性足以得到中兴建设公司的确认。中兴建设公司没有过错，只能按照合同相对性认定付款责任。（2013）克民二初字第507号民事判决书中证人凌某证实其持有没有经过备案手续的公章，在新疆开展工作。（2014）克中民二终字第00059、00060号民事判决书均查明，凌某系项目负责人，由其将真实有效的项目印章交由他人。虽然稼禾建设公司提交了样材与检材不一致的印章鉴定结论，但不能否定稼禾建设公司"自认"和人民法院确认凌某系稼禾建设公司负责人的事实，以及其持有未经备案的公章的事实。应当认定加盖未经备案的印章涉及的合同、收据、委托书的效力和稼禾建设公司与张志刚成立合同关系的事实。作为与张志刚签订合同的相对人，稼禾建设公司有付款义务，中兴建设公司没有付款义务。公安机关鉴定的是合同专用章，委托书加盖的是公章，公章的真伪没有确定。
张志刚辩称，1、凌某系中兴建设公司装饰部的负责人，其行为代表中兴建设公司。凌某与张志刚签订了《施工合同》，后期又与张志刚进行了结算，凌某的行为可以认定为履行职务行为，应由中兴建设公司承担责任。另，施工过程中，中兴建设公司对答辩人施工均予以认可，对工程款总额7051825.25元无争议，且已经支付了大部分工程款，足以说明中兴建设公司对张志刚施工身份予以认可。2、中兴建设公司作为支付主体并无不当。中兴建设公司支付稼禾建设公司、张志刚工程款明细说明，大部分工程款的支付凭证均由张志刚签字，且中兴建设公司对向张志刚支付工程款无异议，对拖欠张志刚工程款的事实也予以认可。另，在中兴建设公司与案外人博乐市机关事务局签订的《建设工程施工合同》第四十七条明确约定，如果认定工程分包给第三方，该分包合同应认定为无效。中兴建设公司作为受益人，应向张志刚支付工程款。
被上诉人稼禾建设公司辩称，稼禾建设公司未参与涉案工程合同的签订、履行，也未收过工程款，系凌某伪造稼禾建设公司公章与中兴建设公司签订的合同。实际由凌某组织了施工，领取了工程款。稼禾建设公司对涉案工程情况不知情。凌某因伪造稼禾建设公司印章涉嫌刑事犯罪案件已由博乐市公安局立案受理。一审判决稼禾建设公司不是本案适格主体，事实清楚，证据确实充分，请求驳回中兴建设公司对稼禾建设公司上诉请求。
张志刚向一审法院起诉请求：1、判令中兴建设公司、凌某支付拖欠外墙漆工程款2995825.25元。2、本案诉讼费、保全费由中兴建设公司、凌某承担。
本院认为
一审法院认定事实：2014年3月14日，中兴建设公司与案外人博乐市机关事务管理局签订《建设工程施工合同》约定，工程名称博乐市综合服务设施工程（1、3号楼）装饰装修工程，工程面积为22259.93平方米，承包方式：包工包料。合同还约定了其他权利义务。2012年8月1日，凌某持私自刻制的稼禾建设公司的公章与中兴建设公司签订《博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同》约定，工程的名称博乐市南城区商务楼（六幢），承包范围室内外二次精装修，建筑面积75752平方米，承包形式甲方（中兴建设公司）总承包，乙方（凌某）专业承包。甲方实行统一管理，全面监控。乙方实行自主经营、责任承包、包工包料，独立核算，自负盈亏。合同还约定了其他权利义务。2013年7月15日，张志刚与凌某签订《施工合同》约定，工程名称博乐市南城商务楼1-4号楼，承包方式包工包料，计算方式按实际展开面积计算，计算单价132元/平方米。合同还约定了工期、付款方式、违约责任等内容。2013年8月13日，张志刚与凌某签订补充协议书，对博乐市南城市政府商务办公楼外墙保温板维修及外墙维修工资进行了约定。2012-2014年，凌某持私自刻制的稼禾建设公司公章向中兴建设公司出具了四份授权委托书，授权委托书的内容均为：与中兴建设公司的材料款或工程款由凌某或案外人凌剑负责，由此产生的一切经济纠纷，本单位自负。庭审中张志刚、凌某、中兴建设公司确认博乐市南城商务楼外墙多彩漆的工程总造价为7051825.25元，中兴建设公司已向张志刚支付工程款5474000元，该工程现已竣工并交付使用。2016年5月27日，稼禾建设公司向博乐市公安局刑侦大队报案称凌某冒用公司名义与他人签署合同并购买伪造的其单位印章，要求对《博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同》中印章印文的真实性进行鉴定。2016年9月4日博州公安局物证鉴定所出具（博州）公（物）鉴（文）字[2016]020号文件检验鉴定书，鉴定意见为：检材印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。一审法院认为，当事人之间合法的债权债务关系受法律保护，双方当事人应按约定积极全面地履行各自的义务，否则将依法承担相应的民事法律后果。本案的争议焦点为：一、向张志刚承担付款责任的主体是中兴建设公司、凌某还是稼禾建设公司。首先，稼禾建设公司是否应当向张志刚支付工程款。稼禾建设公司并未与张志刚及中兴建设公司签订合同，其非合同的相对方且对凌某持私自刻制的公司公章与中兴建设公司签订合同的事实并不知晓，也未收取与该工程相关的款项，故稼禾建设公司并非向张志刚支付工程款的适格主体。其次，中兴建设公司是否应当向张志刚支付工程款。根据中兴建设公司在庭审中提供的中兴建设公司支付南京稼禾公司、张志刚工程款明细，中兴建设公司已经支付的大部分工程款的凭证均有张志刚的签名，且中兴建设公司对向张志刚支付工程款并无异议，对拖欠张志刚工程款的事实也予以认可，故认为中兴建设公司应当向张志刚支付拖欠工程款。最后，凌某是否应当向张志刚支付工程款。凌某与张志刚签订了《施工合同》，作为合同的相对方，应对拖欠张志刚的工程款承担连带给付责任。二、关于支付工程款的数额。庭审中张志刚、凌某、中兴建设公司对涉案工程外墙多彩漆的工程总造价为7051825.25元均无异议。中兴建设公司认为已给付原告张志刚工程款5474000元，张志刚认为已给付工程款为4989000元。张志刚对中兴建设公司提供的有其签字的一份为38.5万元的领（借）款单及一份有其签字的10万元的收条有异议，但是其未提供相应的证据予以证实，故应向张志刚支付工程款的数额为1577825.25元(7051825.25元-5474000元)。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效后二十日内向原告张志刚支付工程款1577825.25元；二、被告凌某对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告张志刚的其他诉讼请求。本案案件受理费30766元，由原告张志刚负担10766元，由被告中兴建设有限公司、凌某负担20000元。保全费5000元由被告中兴建设有限公司、凌某负担。
二审裁判结果
二审中，上诉人张志刚未提交新证据。上诉人中兴建设公司、被上诉人稼禾建设公司新提交了证据。本院组织当事人进行了证质。上诉人中兴建设公司提交了克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二终字第00059、00060号民事判决书网上打印件，拟证明：稼禾建设公司曾承认公司公章是凌某交由陈小灵使用，说明稼禾建设公司的印章随便刻制，也不备案。稼禾建设公司质证意见是，在上述两案件中，稼禾建设公司认可的是"项目专用章（8）"的真实性，中兴建设公司应当提供一审笔录来证明。张志刚未发表质证意见。本院认证意见是：上述两份判决书中查明部分所指印章为"项目专用章（8）"，并非指本案争议印章，与本案无直接关联，本院不予采信。
被上诉人稼禾建设公司提交了凌某的《承诺书》，拟证明：凌某在2011年8月31日前在新疆以稼禾建设公司名义承接工程；其后，其所承接工程未经公司允许；凌某多次私刻了公司的法人章、专用章和财务章；后向公司出具保证书保证不再犯同样错误。中兴建设公司对该证据的质证意见是：证据的真实性无法核实。稼禾建设公司认可凌某在2011年8月31日前在新疆以稼禾建设公司名义承接工程，多次刻制公司印章。稼禾建设公司没有证据表明在此之后解除了凌某的职务。张志刚未发表质证意见。本院认证意见是：该承诺书真实性无法核实，本院不予采信。
对双方有争议的事实，本院确认如下：中兴建设公司承包了博乐市综合服务设施工程。2014年3月14日，博乐市机关事务管理局与中兴建设公司补签了《建设工程施工合同》。2012年8月1日，凌某用私刻的稼禾建设公司的合同专用章以稼禾建设公司名义与中兴建设公司签订了《博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同》。后凌某将由中兴建设公司承包的涉案工程中外墙多彩漆的部分施工分包给了张志刚施工。与中兴建设公司的工程结算付款，具体由凌某及案外人凌剑负责。凌某及凌剑向中兴建设公司共出具了加盖有"南京稼禾建设工程有限公司"字样公章的四份授权委托书，其中两份委托书分别授权凌某、凌剑全权处理与中兴建设公司的材料款或工程款。在张志刚从中兴建设公司领取工程款的财务手续上加盖有"南京稼禾建设工程有限公司"字样的公章并有凌剑或凌某的签名。张志刚、凌某个人均不具备国家规定的建设工程施工资质。中兴建设公司在2016年5月30日的庭审中辩称"张志刚主张的拖欠工程款的金额为2995825.25元是错误的，未付工程款金额应为1577825.25元。"中兴建设公司在2016年10月12日的庭审中，在法庭向中兴建设公司询问对于涉案工程款7051825.25元是否认可时，中兴建设公司回答，对总额认可，但又认为属于凌某分包的部分已经支付完毕，并且凌某分包的其他工程的款项付超了。凌某辩称，"我不清楚具体付了多少，付了5400000元，大概还有六七百万没有付"。中兴建设公司在二审中称应付稼禾建设公司的工程款没有结算。中兴建设公司在前期的诉讼中认可欠付张志刚的工程款为1577825.25元，其后又予以否定，前后矛盾，未说明否认的理由。在张志刚未能提供相应证据的情况下，本院对中兴公司欠付张志刚的外墙漆工程款项按中兴建设公司自认的1577825.25元认定。2013年6月6日张志刚给中兴建设公司出具的38.5万元的借款单，事由为"南城办公楼外墙颜彩漆"，借款单领导批示和财会审定处均无人签字。张志刚辩称该笔款项并未实际收到，签借款单是领取工程款的必要手续。该借款时间在张志刚同凌某签订《施工合同》的2013年7月15日之前。中兴建设公司认可与稼禾建设公司成立合同关系，但不认可与张志刚成立合同关系，直接向张志刚付款没有理由，且该支付方式与涉案工程支付款项均加盖有"南京稼禾建设工程有限公司"印章并由凌某或凌剑签字的通常程序不符。一审中凌某亦表示未见过该借款单。38.5万元属于较大数额款项，中兴建设公司辩称是以现金形式支付的，但并未能向法庭提供相应财务凭据来佐证，不能令人信服。因此，本院对中兴建设公司该笔38.5万元款项支付不予确认。对于2014年8月1日张志刚从中兴建设公司领取的10万元款项，张志刚与凌某在一审中辩称系支付维修费，不是支付外墙漆工程款，但并未向法庭提供相应证据证明收取该款项的用途，且与收条中"外墙颜彩漆工程款"的表述不服。因此本院对张志刚的辩解不予采信。本院确认上述10万元工程款为中兴建设公司向张志刚支付的外墙漆工程款。另，一审中张志刚并未请求稼禾建设公司承担责任，而是由中兴建设公司申请追加稼禾建设公司作为本案被告参加诉讼，张志刚上诉时亦未要求稼禾建设公司承担责任。本案审理过程中被上诉人凌某死亡，凌某有三位法定继承人，其中儿子凌宇向本院明确表示放弃对凌某财产的继承权。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是张志刚要求中兴建设公司支付工程款2062825.25万元有无事实及法律依据？凌某以稼禾建设公司名义与中兴建设公司签订《博乐市南城区商务楼二次精装潢专业承包合同》后，凌某又与张志刚签订《施工合同》及《补充协议书》，将1、2#楼的维修及3至6#楼的多彩漆施工工程分包给了张志刚施工。张志刚个人不具有国家规定的建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一、二条规定，张志刚与凌某签订的《施工合同》及《补充协议书》应属无效合同。实际施工人张志刚施工的工程经验收合格并已投入使用，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。凌某作为合同相对人，应当向张志刚承担支付工程款责任。一审宣判后，凌某未提起上诉，视为对张志刚请求的认可。凌某死亡后，凌某的法定继承人凌水芳、黄春琴应当在继承凌某遗产的范围内就本案所确认的凌某对上诉人张志刚所负债务承担给付责任。中兴建设公司对涉案工程实际由张志刚施工是明知的，张志刚的身份属于实际施工人，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，张志刚可以向转包人中兴建设公司主张工程款，中兴建设公司仅需在欠付工程款的范围内承担责任。一审认定直接由中兴公司向张志刚承担支付工程款的责任不当，本院予以纠正。根据二审查明的工程款支付情况，本院对张志刚诉讼请求的2062825.25元工程款按1962825.25元（2062825.25元-100000元）予以支持，对其余部分不予支持。是否要求稼禾建设公司承担负款责任，系原告张志刚的诉讼权利，并非中兴建设公司的权利。中兴建设公司要求稼禾建设公司向张志刚支付工程款缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用的解释》第五十五条规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2015）博民一初字第1828号民事判决；
二、被上诉人凌水芳、黄春琴于本判决生效后二十日内在继承原审被告凌某遗产范围内支付张志刚工程款1962825.25元；
三、上诉人中兴建设有限公司对上述工程款在欠付的工程款1577825.25元内向上诉人张志刚承担给付责任；
四、保全费5000元由上诉人中兴建设有限公司负担；
五、驳回上诉人张志刚的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30766元，由上诉人张志刚负担10591元，由上诉人中兴建设有限公司、被上诉人凌水芳和黄春琴（在继承原审被告凌某遗产范围内）负担20175元；二审案受理费27575.43元，由上诉人张志刚负担1768元，由上诉人中兴建设有限公司25807.43元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王晓雷
审判员李新建
审判员赵鑫
裁判日期
二〇一七年十一月三十日
书记员
书记员岳晓桐
