河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）洛民四初字第51号

原告：河南华盛建设集团有限公司。

法定代表人：宋俊才，董事长。

委托代理人：王敬波，该公司法律顾问。特别授权。

被告：洛阳鑫杰房地产置业有限公司。

法定代表人：张杰，董事长。

委托代理人：刘雍，河南成昊律师事务所律师。特别授权。

委托代理人：黄松厚，河南成昊律师事务所律师。特别授权。

原告河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）诉被告洛阳鑫杰房地产置业有限公司（以下简称鑫杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告华盛公司于2014年8月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。原告华盛公司的委托代理人王敬波，被告鑫杰公司的委托代理人刘雍、黄松厚到庭参加了诉讼。本案在诉讼中，被告鑫杰公司曾就房屋质量问题提起反诉，后在我院规定的期限内未缴纳反诉费，我院对鑫杰公司的反诉按自动撤回处理。本案现已审理终结。

原告华盛公司起诉称：2011年11月23日，经过招标程序后华盛公司中标取得了“水岸华盛”住宅楼工程的施工签约，2011年11月28日华盛公司与鑫杰公司签订标号第2011-399号《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为水岸华盛住宅楼工程，工程地址在洛阳市西工区九都路9号院（洛阳财会学校院内操场西头空闲土地上），工程内容为土建、水电暖安装，主体工程为地上33层、地下一层。合同面积21199.53㎡，合同价款2662.9935万元，合同还约定：本工程没有分包，施工中，华盛公司应当投保的内容为建筑人员工程事故险、人身意外伤害险和第三者责任险履约担保合同作为本合同附件。2011年12月26日，华盛公司与鑫杰公司又签订《建设工程施工合同补充协议书》，补充协议对工程名称、地点、面积、造价均与《建设工程施工合同》约定相同，工程主体设置明细了房顶及墙面、地面的处理；防火、防盗门、窗户铝材、中空玻璃、钢材等的使用品牌和安装要求。补充协议还约定，工程所需的钢材及商品混凝土甲方（被告）不供应，但需甲方进行认质认价，乙方开建安发票。在结算方式下优惠11%（不含甲方认价材）。还约定，原告向被告支付100万元履约保证金，第一次付款时间为五层主体封顶，履约保证金100万元在首次付款时退还50%，在砌体完工后退还50%，补充协议还作了其他约定。合同签订后，华盛公司按照约定办理支付了工程总面积21199.53㎡的农民工保证金266300元、建筑人员人身保险费21200元及承包商履约委托保证合同的委托费用5500元，华盛公司于2011年11月15日开工建设，施工现场获得省级文明工地荣誉，合同在履行中，鑫杰公司违反约定，将部分工程介绍他人或自行签约他人施工，将约定由华盛公司购进工程所需的钢材及商品混凝土等采取自供，单此一项合计7638996.63元，占工程暂定价2662万元的34.8%，而实际工程造价远大于暂定价。2013年11月初华盛公司向鑫杰公司送交工程结算书双方组织核算，终因鑫杰公司无理要求未完成签字，2014年7月，华盛公司再次将建设工程结算书送交鑫杰公司，鑫杰公司仍以“建筑工程费用总表中没有显示按合同条款执行优惠后的工程造价”等为由退回华盛公司的决算。华盛公司认为，双方签订的《建设工程施工合同》是依法备案的施工合同，合法有效，补充协议对工程主体设置的详细说明是保证施工要求和质量的正当内容，不违反法律规定。合同及补充约定均认为华盛公司是该工程的承包、施工人，鑫杰公司在合同履行中的强行拆解部分工程，已存在违约，也不合法，同时其约定优惠的条款更无法律依据，鑫杰公司自供工程所用钢材、商混主要建筑材料降低了华盛公司的利润，损害了华盛公司的利益，按照双方无争议工程量进行计算，扣除已付华盛公司1110万元，鑫杰公司欠华盛公司工程款应为5862652元。鑫杰公司因自购钢材、商混计入工程总款7638996.63元，给华盛公司造成支付税金268128.78元。施工中，华盛公司向鑫杰公司交纳100万元履约保证金，鑫杰公司的第一次付款时间为五层封顶退还50%，已造成华盛公司除100万元外，为鑫杰公司垫资建房五层的事实，看似平等互惠的平等双方，实际已无平等可言，尽管如此，因鑫杰公司行为减少华盛公司的施工项目，华盛公司为此交纳的建筑工程人员保险费、农民工工资保障金利息和华盛公司作为承包商对全部工程向第三方支付的履约委托保证合同的委托费，鑫杰公司因将部分工程转包他人，故其应当向华盛公司相应承担，故此，华盛公司请求：1、判决鑫杰公司支付华盛公司工程款5862652元；2、判决鑫杰公司承担欠付工程款5862652元利息，按中国人民银行同期同类贷款率计息，自2013年8月15日起至工程款实际支付完毕之日止；3、判决鑫杰公司给付华盛公司其垫付的税款268128.78元；4、判决鑫杰公司承担建筑工程人员保险费10600元；5、鑫杰公司承担农民工工资保障金利息20000元；6、判决鑫杰公司承担承包商履约委托保证合同委托费27500元；7、鑫杰公司支付华盛公司获省文明工地奖励费104198.79元；8、本案诉讼费、保全费由鑫杰公司承担。

被告鑫杰公司答辩称：一、华盛公司起诉要求鑫杰公司支付剩余工程款5862652元没有事实依据，鑫杰公司不拖欠华盛公司到期应付工程款。2011年11月28日和2011年12月26日，华盛公司和鑫杰公司就水岸华庭住宅工程分别签订了建设工程施工合同和补充协议，合同及补充协议对施工中的各项问题均给与了明确的约定，补充协议是建设施工合同的组成部分。鑫杰公司在施工中严格按照约定履行。就连华盛公司在诉状中也明确指出“双方签订的《建设施工合同》是依法备案的施工合同，合法有效，补充协议对工程主体设置的详细说明是保证施工要求和质量的正当内容，不违反法律规定。”而华盛公司在对协议的执行中却是表里不一，说一套做一套。尤其是补充协议里的计价优惠条款，华盛公司在提交给鑫杰公司的节点付款工程预算书里均是按照优惠后的价格做预算，鑫杰公司也是按照华盛公司提交的预算书付款，但在工程完工后决算时华盛公司却又不予承认，就连合同和补充协议里没有约定的项目也要求计算在内。致使双方无法形成最终决算报告。因此，华盛公司按照自己单方所制作的决算书要求鑫杰公司支付剩余工程款5862652元是不能成立的。而根据双方在2014年7月18日双方共同制作的结算书为依据计算，除鑫杰公司已经支付的工程款和扣除合同约定的工程质保金后，鑫杰公司已不拖欠华盛公司到期工程款。二、鑫杰公司不存在承担垫付税款268128.78元的问题。华盛公司在诉状中称鑫杰公司自购钢材、商混给华盛公司造成税金损失268128.78元。此种说法没有事实依据，鑫杰公司自始至终没有和一家钢材供应商和商混供应商签订过供货合同，工程所需的钢材和商混全部都是由华盛公司和商混供应商签订供货合同，鑫杰公司按照华盛公司提交的委托付款证明给钢材和商混供应商支付货款，合同的主体仍然是华盛公司和供应商。因此产生的税款理所应当该由华盛公司承担，而不能由鑫杰公司承担。三、建筑工程人员保险费和农民工工资保障金利息不应由鑫杰公司承担。建筑工程人员保险费是施工企业应当为劳动者缴纳的专项费用，目的是为施工企业的劳动者提供保障。缴费主体本身就应当是施工企业。受益人是施工企业自身员工，与鑫杰公司没有任何关系。故鑫杰公司不应承担该项费用。至于农民工工资保障金利息，由于利息属于法定孳息范畴，鑫杰公司既不是该笔资金的保管者更不是该笔资金的使用者，所以根本不存在支付法定孳息的义务。四、华盛公司要求鑫杰公司承担承包商履行委托合同委托费27500元没有事实和法律依据。承包商履约委托保证合同是华盛公司和担保公司签订的一种履约担保合同，目的是担保公司为由于华盛公司违约给鑫杰公司造成的损失提供保证责任，华盛公司作为委托人和合同的相对人，支付委托费是其合同义务，鑫杰公司和该合同不存在任何的权利、义务关系，何来承担委托费之说。五、鑫杰公司不应支付华盛公司获文明工地奖励费。答辩人和原告在施工合同中对工程质量仅约定为合格工程，并没有明确要求原告要获得文明工地。况且，能够获得文明工地也不是华盛公司一方的功劳，这个荣誉称号的获得和鑫杰公司作为建设单位的严格要求以及监理单位严格的现场管理有密不可分的联系。另外，从奖励依据上来讲，目前，无论是法律层面还是法规层面均没有规定建设单位必须为施工单位颁发此种奖励。因此，鑫杰公司不应支付华盛公司文明规定奖励费。综上所述，华盛公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回华盛公司的诉讼请求。

为支持其起诉理由原告华盛公司提供的相关证据及证明方向如下：一、2011年11月23日洛建招（2011）399号《中标通知书》，证明：华盛公司在洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室的审查监督下中标取得位于西工区九都路9号院“水岸华庭住宅工程”；工程概况为：框剪，地下一层，地上33层，面积为21199.53㎡；中标内容为土建、水、电、暖安装；承包方式为中标价加变更签证；中标造价为2662.9935万元；安全文明施工措施费56.1927万元；实际国家质量验收备案标准；中标工期为658日历天。二、2011年11月28日原、被告双方签订经建设行政主管部门备案的编号2011-399号《建设工程施工合同文本》，证明：1.该《合同文本》经建设行政主管部门备案，合法有效。2.鑫杰公司为发包人，华盛公司为承包人，对《中标通知书》的中标内容及条件以合同形式进行了明确约定。3.约定了按工程进度付款，五层、十二层、十八层、二十四层、主体封顶分别付完成量的75%，到竣工分两次付，每次付完成量的75%，验收合格付到工程款90%，留5%为质保金。4.乙方（原告）采购材料设备应提供材料证明及产品合格证明，并对材料设备质量负责。5.本工程双方约定承包人投保内容为本项目施工建筑工程一切险、人员工伤事故险、人身意外伤害险、第三者责任险等。6.约定承包人（原告）向发包人（被告）提供履约担保方式为履约担保合同。三、2011年12月26日原、被告签订的建设工程施工合同“补充协议书”证明：违反《中标通知书》和备案的《建设工程施工合同》确认的内容和条件，“补充协议”除对工程名称、地点、面积、造价，工程主体设置内容中房项、墙壁及地面的处理；防火防盗门、窗户、水泥、钢材、水、电、暖、气、电话、宽带、有线等材料品牌和要求均作了明确约定外，鑫杰公司以发包人的优势地位将工期变更为520日历天。改变《建设工程施工合同》的合同价款的取费方式为“定额执行河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及定额取费的综合解释”。变更安全文明施工措施费为只计取技术施工措施费和安全文明措施费中的基本费。无理要求华盛公司在结算条件下优惠11%。补充协议约定工程所需的钢材及商品混凝土甲方（被告）不供应，但鑫杰公司实际自供材料费近800万元。补充协议约定“甲乙双方签订建设工程施工合同及中标通知书的承包方式已备案使用，与本协议有抵触部分，以本协议为准”的约定，因违反法律相关规定，相抵触的应当以备案的《建设工程施工合同》的内容为准。四、2013年10月21日《水岸华庭项目工程验收意见书》，证明：水岸华庭项目工程自2011年11月25日开工，2013年8月15日竣工。鑫杰公司根据华盛公司的申请，经组织建设、勘察、设计、施工、监理五部门验收，该工程通过竣工验收。五、2014年6月28日华盛公司编制的《水岸华庭项目工程决算书》，证明：鑫杰公司认为“此结算书未按双方合同执行予以退回”，鑫杰公司并未对已完工程量提出异议，工程造价减少证明鑫杰公司将部分工程发包给第三人、材料自供的事实。六、2014年7月17日华盛公司再次编制的《水岸华庭项目工程决算书》，证明：2014年7月18日鑫杰公司委托的造价员智丽丽签收了该决算书，鑫杰公司认可已完工程量，工程造价减少证明鑫杰公司将部分工程发包给第三人、材料自供的事实。七、2014年月日华盛公司按照已完工程量进行计算制作《水岸华庭项目工程决算书》，证明：鑫杰公司拖欠华盛公司工程款5862652元，工程造价减少证明鑫杰公司将部分工程发包给第三人、材料自供的事实。八、付款和完税凭证，证明因鑫杰公司自供材料造成华盛公司代缴税款268128.78元。九、2011年12月13日华盛公司与平安保险公司河南分公司签订的《建设工程团体意外伤害保险凭证》，证明：因华盛公司履行与鑫杰公司签订的《建设工程施工合同》工程，华盛公司按双方约定按照668天工期和21200㎡工程总面积向平安保险公司投建筑工程团体意外伤害保险，缴保险费21200元。因实际施工工程造价不足总价款的50%，故保险费的50%，即10600元应由鑫杰公司向华盛公司承担。十、2012年2月3日，“进账单和收据”，证明：华盛公司承包鑫杰公司水岸华庭项目工程，华盛公司依法向洛阳市建筑行业农民工工资保障金办公室缴纳266300元。鑫杰公司将该工程项目中的部分工程发包给第三方造成华盛公司不能施工，华盛公司间接为第三方施工人员缴纳了该费用，鑫杰公司作为受益人应当承担华盛公司利息损失20000元。十一、2011年12月6日《承包商履约委托保证合同》，证明：鉴于华盛公司与鑫杰公司就水岸华庭项目签订《建设工程施工合同》，华盛公司与河南建保担保有限公司签订了《承包商履约委托保证合同》，华盛公司为此支付了担保费等共计55000元。因华盛公司实际施工工程造价不足总价款的50%，且鑫杰公司将部分工程发包给第三方，故担保费的50%，即27500元应由鑫杰公司向华盛公司承担。十二、2012年8月30日洛阳市住房和城乡建设委员会洛建（2012）490号文件。2012年8月洛阳市住房和城乡建设委员会向华盛公司颁发的文明工地“荣誉证书”，证明：按照相关规定的计算标准，鑫杰公司应支付华盛公司104198.79元。

被告鑫杰公司提供的相关证据及证明方向如下：第一组：1.建设工程施工合同一份；2.补充协议一份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，建设施工合同中已经明确，补充协议是建设施工合同的组成部分；补充协议并未对建设施工合同作出实质性的变更；是双方真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行。第二组：1.代付款委托书23份；2.预拌混凝土供需合同一份，证明工程所用钢材和混凝土均是由华盛公司采购，鑫杰公司代付货款，不存在鑫杰公司擅自变更合同问题。第三组：1.建筑业统一发票19张共计2147.435万元；2.建筑工程结算书5份（土建1份，计价13862789.52元，安装工程4份，计价3069364.25元）；3.转账单、网银支付凭证现金收条等27份，计价14662500元；4.鑫杰公司代华盛公司支付材料款转账凭证及华盛公司出具的收据8566362.26元，证明：按照合同及补充协议约定条款结算，鑫杰公司除代华盛公司支付的材料款8566362.26元外土建部分应付工程款为13862789.52元、安装部分为3069464.25元。截止目前华盛公司已收到鑫杰公司工程款14662500元，扣除补充协议约定规费及质保金后，鑫杰公司基本不拖欠华盛公司到期应付的工程款。第五组：1.河南省建设安装安全文明施工措施费记取办法；2.河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见，证明：（1）证明只有发包人要求获得“安全文明工地”称号的，才可给予承包人奖励；（2）证明建设劳保费应由施工单位承担，鑫杰公司不承担该费用。

经审理查明：2011年11月23日，原告华盛公司在洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室的审查监督下中标取得位于西工区九都路9号院“水岸华庭住宅工程”，工程概况为：框剪，地下一层，地上33层，面积为21199.5㎡；中标内容为：土建、水、电、暖安装；承包方式为中标价加变更签证；中标造价为2662.9935万元。洛阳市建设工程项目招投标管理办公室要求华盛公司与鑫杰公司按照中标通知书确定的内容和条件签订工程承包合同。2011年11月28日，鑫杰公司与华盛公司按照中标内容签订《建设工程施工合同》，合同约定的内容除施工范围、承包方式外，在“合同价款的其他调整因素”中载明：执行通用条款或补充协议。合同中还约定承包人（华盛公司）投保内容包括项目施工、建筑工程一切险。华盛公司同时提供履约担保合同作为本合同附件。2011年12月16日，鑫杰公司又与华盛公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，补充协议约定建筑面积21199.53平方米，工程造价暂定为2662万元，工程要求为合格工程。补充协议第二项，工程承包方式约定：1、结算方式：定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及定额取费和配套的综合解释，其取费中有关措施费部分只计技术措施费和安全文明措施费中的基本费；人工费单价按53元／日调整，施工期间人工费如遇政府政策性调整进行调增调减。2、在第一条结算方式下优惠11%（不含甲方认价材）。3、工程所需的钢材及商品混凝土甲方不供应，但需甲方进行认质认价，乙方开建安发票。

合同签订后，华盛公司按约进行了施工，在施工过程中，本案所涉施工工地被洛阳市住建委授予“文明工地”称号。2013年8月15日竣工，2013年10月21日，建设单位组织勘察、设计、监理、施工等单位对工程进行了竣工验收。后双方因结算未能达成一致意见，华盛公司遂向法院提起诉讼。

本院认为：华盛公司经招投标，按中标内容与鑫杰公司签订的在招投标办公室备案的《建设工程施工合同》为有效合同。合同签订后，鑫杰公司又与华盛公司签订了补充协议书，补充协议书前半部分关于工程名称、地点、面积、造价载明的内容与备案的《施工合同》相同，但在后半部分结算方式中的第2条中又约定在第一条结算方式下优惠11%。因《施工合同》与《补充协议》中结算方式这一实质性内容不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同的中标合同作为结算工程价款的根据”。鑫杰公司与华盛公司所签订的《建设工程施工合同补充协议书》结算方式中的第二条即“在第一条计算方式下优惠11%”的条款为无效条款。原、被告双方仍应按备案合同中的结算方式等进行结算。原、被告双方对结算数额争议有两个方面，除是否按11%优惠外，还涉及人工费单价是按53元／日计算还是按施工期间政府政策性调增后的费用计算。就此问题双方明确约定“施工期间人工费如遇政府政策性调整进行调增调减”，故华盛公司主张人工费应按政府调整后的标准计算，理由充分。按照上述本院确认的两种结算方式计算后，鑫杰公司尚欠华盛公司工程款5862652元。鑫杰公司对延期支付的工程款应支付利息，工程款利息应从2013年10月21日工程通过竣工验收之日起计算。利率按中国人民银行同期贷款利率计算。关于华盛公司主张的其垫付税款268128.78元的问题，因鑫杰公司的付款均有华盛公司的委托，目前证据不能够证明税款应由鑫杰公司支付，故对此主张本院不予支持。关于华盛公司起诉要求鑫杰公司支付的施工人员保险费、农民工工资保障金利息、委托保证合同委托费问题，因该费用均未约定应由鑫杰公司承担，故对此主张，本院不予支持。关于华盛公司起诉要求鑫杰公司支付获文明工地奖励费104198.79元的问题，本院认为，双方在结算方式中已明确约定“定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及定额取费和配套的综合解释，其取费中有关措施费部分只计技术措施费和安全文明措施费中的基本费”，从合同约定及鼓励施工安全方面考虑，华盛公司的该项主张本院予以支持。综合所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：

一、被告洛阳鑫杰房地产置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南华盛建设集团有限公司工程款5862652元并支付相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2013年10月21日起至本判决确认给付之日止）；

二、被告洛阳鑫杰房地产置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南华盛建设集团有限公司获文明工地奖励费104198.79元。

三、驳回原告河南华盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。

若逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费55852元，由原告河南华盛建设集团有限公司负担5852元，被告洛阳新杰房地产置业有限公司负担50000元（以上费用原告已垫付，待执行时一并清结）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　　李庆刚

审判员　　吴健莉

审判员　　王鑫杰

二〇一五年五月二十八日

书记员　　高一菲