审理法院：拉萨市中级人民法院
案号：（2020）藏01民再2号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2020-06-12
审理经过
申诉人赵国斌因与被申诉人山西建设投资集团有限公司〔山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司（以下简称山西建工西藏分公司）于2019年11月14日注销，继受人山西建筑工程（集团）总公司于2017年9月20日变更名称为山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建设投资公司）〕建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）藏01民终522号民事判决，向西藏自治区人民检察院申诉。西藏自治区人民检察院作出藏检民（行）监〔2018〕54000000009号民事抗诉书，向西藏自治区高级人民法院提出抗诉。西藏自治区高级人民法院作出（2020）藏民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员次仁曲珍、何琪出庭履行职务，申诉人赵国斌的委托诉讼代理人姜战朝、被申诉人山西建设投资公司的委托诉讼代理人姜佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人称/抗诉机关称
西藏自治区人民检察院抗诉认为，二审法院（2017）藏01民终522号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、关于《劳务总承包合同》的效力问题。一审将本案由不当得利纠纷变更为建设工程施工合同纠纷，且二审认定一致。对此同意法院认定，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，本案签订《劳务总承包合同》的申诉人，未取得建筑施工企业资质，应当认定双方签订的合同无效，而二审认定合同解除，属认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。2、关于本案诉讼时效问题。二审认定“一审法院以山西建工西藏分公司第二次即2015年4月14日向赵国斌返还第二笔保证金的时间开始计算诉讼时效并无不当，赵国斌未提供其他证据证实在此期间诉讼时效存在中止、中断的情形，故赵国斌于2017年6月9日向一审法院起诉，已超过诉讼时效，其胜诉权不再受到法律的保护”系认定基本事实缺乏证据证明。⑴2015年2月4日，申诉人与被申诉人签订《劳务总承包合同》，合同第四条第一项内容：“乙方向甲方支付250万元作为合同履约保证金和人工费保证金，保证金的退还，第一次转款退100万元，第二次转款退100万元，剩余保证金主体封顶全部退清。”明确规定了合同正常履行下保证金的退还。虽然申诉人于2015年4月27日将工程转让给了陈麒麟，但申诉人与被申诉人仍有部分《劳务总承包合同》中约定的工程项目存在，后陈麒麟根据合同内容，履行了1号楼建设工程的施工并已完工。被申诉人退还保证金的行为，是由于双方合同中的工程标的发生了变更，本案无足够证据能证明该退还保证金行为是解除合同，二审未查明退还保证金的原因，将2015年4月14日退还保证金的日期认定为解除合同日期，属事实认定错误，由此使诉讼时效起算点计算错误。⑵合同的转让有对内和对外的不同法律效力，虽然申诉人在2015年4月27日转让工程后未实际履行合同，由第三人陈麒麟实际履行合同。但在无证据证明申诉人本人是否通知被申诉人该合同中约定的建设工程已经转让的情况下，根据《合同法》第八十条第一款、《合同法》第八十四条之规定，申诉人将其承包的建设工程权利义务转让给第三人陈麒麟的行为对被申诉人不发生法律效力，应当视为申诉人和陈麒麟在共同履行该合同内容，并对该工程的合格验收等法律事项共同承担责任。在当事人未提起诉讼，法院未依法认定合同是否无效或者解除的情况下，该合同未解除。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，诉讼时效起算点应是合同中约定的履行期限届满日即2016年11月1日，故二审认定超过诉讼时效的事实缺乏证据证明，适用法律错误。3、关于剩余保证金数额的认定问题。二审认定“山西建工西藏分公司仅向赵国斌退还了150万元，尚余50万元未予退还，一审认定事实正确，本院予以确认”系认定基本事实缺乏证据证明。被申诉人向法院提供的另案判决中，四川富昇建筑工程有限公司（以下简称四川富昇公司）与被申诉人于2014年9月26日签订了建设工程承包合同，约定分包柳梧新区茶古大道的圣地财富广场二期工程，并由赵袆铭作为委托代理人于2014年11月21日代四川富昇公司交纳民工保证金50万元，且《现金交款单》由四川富昇公司保存并在另案诉讼中向法庭提供。故被申诉人应提供证据证明赵袆铭代四川富昇公司交纳并经法院另案判决退还的50万元保证金，与本案中赵袆铭代申诉人交纳的50万元保证金之间具有关联性，否则依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应当承担不利后果。按照本案主要证据《收据》中250万元保证金的数额，被申诉人在退还150万元后，在诉讼时效内还应将剩余100万元的保证金退还给申诉人，二审认定“山西建工西藏分公司仅向赵国斌退还了150万元，尚余50万元未予退还”认定基本事实缺乏证据证明。
申诉人赵国斌称，请求撤销二审判决，改判被申诉人退还100万元保证金。事实和理由：2015年2月4日，申诉人与被申诉人签订《劳务总承包合同》。申诉人按照《劳务总承包合同》约定向被申诉人交纳250万元保证金。之后，申诉人将该工程转让给了第三人陈麒麟，至此申诉人退出合同。被申诉人于2014年4月14日退还申诉人150万元保证金，尚有100万元保证金未退还，且被申诉人就同一工程又从第三人处收取200万元保证金。一、二审判决驳回申诉人的全部诉讼请求，在事实认定和法律适用上，均存在严重错误。1、一、二审认定《劳务总承包合同》性质错误。在本案中，一、二审将双方签订的《劳务总承包合同》认定为“承揽合同”，且合同己解除。但就同一合同，一、二审法院在陈麒麟起诉赵国斌、唐波建设工程施工合同纠纷一案作出的（2017）藏0103民初320号民事判决和（2017）藏01民终470号民事判决中，却将《劳务总承包合同》认定为“建设工程施工合同并认定合同自始无效”。对于同一份合同，一、二审法院竟然作出完全相悖的认定，属对合同性质认定错误。签订《劳务总承包合同》的申诉人和陈麒麟，均为无资质的自然人，所签订的合同应为无效合同。该事实已经一、二审法院另案作出的（2017）藏0103民初320号民事判决和（2017）藏01民终470号民事判决所确认。2、申诉人主张权利的时间未过诉讼时效，一、二审认定诉讼时效已过，属认定事实错误。⑴根据一审法院另案作出的（2017）藏0103民初1032号民事判决，案外人赵袆铭于2016年8月28日以四川富昇公司名义向一审法院提起诉讼，要求被申诉人返还50万元保证金（包含在申诉人《劳务总承包合同》250万元保证金内），该案经过一、二审审理，于2017年作出终审判决，支持了赵袆铭的诉讼请求，一审法院也据此认定申诉人250万元保证金中有50万元支付给了赵袆铭，应当从保证金中扣除，赵袆铭以四川富昇公司名义就同一事实主张同一笔保证金提起诉讼，本案诉讼时效中断。⑵无效合同应在被确认无效后开始计算诉讼时效即（2017）藏01民终470号民事判决生效的时间2017年12月。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，申诉人申请被申诉人返还保证金的请求权未超过诉讼时效。截止申诉人起诉时，被申诉人仍拖欠100万元保证金未退还。⑶申诉人与被申诉人签订的《劳务总承包合同》不是解除而是权利义务的转移。通过一、二审法院另案作出的（2017）藏0103民初320号民事判决和（2017）藏01民终470号民事判决，可认定经被申诉人同意，申诉人于2015年4月2日将《劳务总承包合同》转让给了案外人陈麒麟，三方约定申诉人所交纳的250万元保证金随工程一起转让，原合同施工内容为“拉萨圣地财富广场二期1栋、2栋、3栋工程”变更为1栋工程，工程保证金由250万元相应减少为100万元，故在转让当日被申诉人向申诉人退还保证金150万元，剩余100万元作为履约保证金由陈麒麟负责退还申诉人。2016年11月陈麒麟以未收到保证金，应由被申诉人退还保证金为由，拒绝向申诉人退还剩余保证金，故诉讼时效应从2016年开始计算。3、被申诉人应当退还申诉人保证金100万元。申诉人向被申诉人交纳的保证金共计250万元，已经退还150万元。虽然被申诉人主张在其与四川富昇公司建设工程施工合同纠纷另案中，已经退还了50万元，但未能证明该50万元即本案《收条》中的50万元。根据一、二审法院另案作出的（2016）藏0103民初1032号民事判决和（2017）藏0103民终232号民事判决，已经认定赵袆铭作为四川富昇公司代理人签订《建设工程施工专业分包合同》的行为视为公司的行为，而赵袆铭替申诉人交保证金是个人行为，主体不同。申诉人向被申诉人交保证金，被申诉人出具《收条》是三方合意的结果，被申诉人未通知申诉人，将应支付给申诉人的50万元，支付给了四川富昇公司，应承担退还保证金的义务。
再审被申请人辩称
被申诉人山西建设投资公司辩称，1、被申诉人与申诉人签订的合同效力并不影响本案认定，无论合同是否生效，合同未实际履行。本案在审理中，双方均认可《劳务总承包合同》签订后没几天便达成解除的意思一致，申诉人将工程转包给第三人陈麒麟，退出合同关系。因此，合同生效与否并不影响本案的认定。2、本案已过诉讼时效，申诉人丧失胜诉权。申诉人在收到被申诉人退还的150万元保证金后，完全退出了《劳务总承包合同》。根据合同约定被申诉人应当第一次退款100万元，第二次退款100万元，剩余保证金在主体封顶时全部退清。然而被申诉人因双方达成解除合同的意思一致，并未按合同约定退还保证金，故本案诉讼时效应当自被申诉人退还150万元保证金后开始计算，即申诉人向被申诉人出具《收条》的时间2015年4月15日起计算两年至2017年4月14日诉讼时效届满。申诉人两年内未行使权利，应当承担怠于行使权利的不利后果。3、被申诉人已经全部退还保证金，与申诉人再无任何债权债务纠纷。在本案审理中，申诉人向被申诉人交纳的250万元保证金构成为：由申诉人交付200万元，案外人赵袆铭交付50万元，双方均已确认。被申诉人退还保证金150万元经申诉人出具收条确认，案外人赵袆铭交付的50万元，已经在另案四川富昇公司诉被申诉人建设工程施工合同纠纷的（2016）藏0103民初1032号案件中，经法院判决由被申诉人向四川富昇公司支付。该案50万元保证金交付时间、交付凭证与本案50万元保证金，基于同一事实同一笔款项，应当在本案中扣减。剩余的50万元，被申诉人以现金形式已经全部退还申诉人，双方再无欠付保证金的事实。
原告赵国斌向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告100万元保证金；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月4日，原告从被告处承包位于拉萨市柳梧新区茶古大道的拉萨圣地财富广场二期工程1、3、4号楼，双方签订了一份《劳务总承包合同》，约定工程结构类型为框剪结构，工期自2015年5月1日至2016年11月1日。合同第四条第一项约定乙方即原告向甲方即被告支付250万元作为合同履约保证金和人工费保证金，第九条约定合同共6页，一式两份。合同签订当天，原告向被告支付250万元劳务保证金，并由被告出具《收据》载明：“今收到赵国斌同志劳务保证金2500000元大写（贰佰伍拾万元整），圣地财富广场二期”，收据的落款处有被告加盖公章并签字捺印。2015年4月14日，原告出具一份《收条》载明：“今收到山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司，拉萨市圣地财富广场二期工程退还劳务保证金1500000元人民币，大写壹佰伍拾万元整（此收条劳务保证金款以银行到收款人账户日期为准生效）。今收到转账壹佰万，银行承兑伍拾万”。收据落款处有原告签字并加盖公章予以确认。庭审中双方均认可该笔250万元保证金，其中50万元由案外人赵祎铭交纳。一审法院判决：驳回原告赵国斌的全部诉讼请求。
上诉人赵国斌不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由被上诉人退还上诉人100万元保证金；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审审理查明的事实及依据的证据与一审法院一致。二审法院认为，本案的争议焦点为:1、关于双方当事人签订的合同是否实际履行的问题；2、关于剩余保证金数额的认定问题;3、关于本案诉讼时效的问题。第一，关于双方当事人签订的合同是否实际履行的问题。上诉人与被上诉人于2015年4月2日签订了《劳务总承包合同》，但根据一、二审庭审笔录、证据及双方当事人陈述可确认该份合同自始未得到实际履行，且双方对该项事实均不持异议。另上诉人起诉也仅要求被上诉人向其返还剩余保证金100万元，并未要求被上诉人继续履行合同，一审法院未对该合同的效力问题进行实质审查并不影响本案的审理，故对上诉人所提出的“在一审时，一审法院并未针对《劳务总承包合同》的效力进行调查”的上诉理由不予支持；第二，关于剩余保证金数额的认定问题。虽然被上诉人出具的《收据》中载明保证金250万元，但双方均认可上诉人向被上诉人交纳的保证金为200万元，另50万元由赵祎铭以四川富昇公司的名义交纳。被上诉人辩称在另案中已经向四川富昇公司退还了50万元保证金，应包括在上诉人交纳的保证金当中。但通过上诉人的诉讼请求可知，其并不认可该事实。被上诉人未提供证据证明该50万元与上诉人的保证金之间具有关联性。故被上诉人向上诉人退还了150万元，尚余50万元未予退还。一审认定事实正确，二审予以确认。第三，关于本案诉讼时效的问题。上诉人提出案外人赵祎铭在另案中主张保证金时本案诉讼时效存在中断情形。二审认为，被上诉人与四川富昇公司因双方签订的拉萨圣地·财富广场二期工程的《建设工程施工专业分包合同》产生的建设工程合同纠纷一案中，赵祎铭仅是四川富昇公司的委托代理人，且上诉人不认可该案中所涉50万元保证金与本案属同一保证金。一审以被上诉人第二次即2015年4月14日向上诉人返还第二笔保证金的时间开始计算诉讼时效并无不当，上诉人未提供其他证据证实在此期间诉讼时效存在中止、中断的情形，故上诉人于2017年6月9日向一审法院起诉，已超过诉讼时效，其胜诉权不再受到法律的保护，一审认定正确，二审予以确认，对上诉人主张的“在案外人赵祎铭（以四川富昇建筑工程有限公司名义）主张权利时保证金的诉讼时效中断，并不存在已过诉讼时效的问题”的上诉理由不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院查明
再审查明事实与一、二审查明的事实及依据证据基本一致。
本院认为
本院再审认为，经庭审举证、质证，本案争议焦点归纳为：一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。二、关于被申诉人是否已经全额退还保证金的问题。
关于争议焦点一，本案再审庭审中，申诉人与被申诉人均认可本案案由为建设工程施工合同，且因申诉人系无资质的自然人，双方签订的《劳务总承包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。……”第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，被申诉人明知申诉人作为无承包建筑工程质资的自然人，而与申诉人签订名为劳务合同实为建设工程施工合同的《劳务总承包合同》，违反国家法律强制性规定，该合同属于无效合同，且自始无效。申诉人将该合同约定的工程转包给自然人陈麒麟，该转包行为虽经被申诉人同意，仍因违反法律强制性规定属于无效合同。无效合同因自始无效，不发生有效合同解除的法律事实。故双方当事人对合同解除与否，解除时间的争议，于法无据，本院不予审理。合同无效只能由法院或者仲裁机构确认，只有在判决或裁决确认合同无效之时才产生返还财产及赔偿损失的请求权，权利人才知道或者应当知道其权利受到侵害，无效合同的诉讼时效期间才开始起算。本案中的《劳务总承包合同》在一审法院于2017年7月11日作出的关联案件（2017）藏0103民初320号原告陈麒麟与被告赵国斌、第三人山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决中，被确认为无效合同。该案一审判决经二审法院于2017年11月16日作出（2017）藏01民终470号民事判决，驳回上诉，维持原判，而发生法律效力。故申诉人基于《劳务总承包合同》无效，请求被申诉人返还财产请求权的诉讼时效应从2017年11月16日开始计算。而申诉人对本案提起诉讼的时间为2017年6月9日，其请求被申诉人返还保证金的请求权诉讼时效尚未起算，为了防止诉讼时效成为义务人逃避债务的工具，保护债权人正当权利，被申诉人在本案中因诉讼时效尚未起算，不享有诉讼时效抗辩权。检察机关对本案诉讼时效问题提出的抗诉事由，于法有据，本院予以支持。申诉人再审庭审中，既认可《劳务总承包合同》无效，又在其申诉事由中分别提出“另案中因案外人赵祎铭以四川富昇公司委托代理人身份代该公司就其向被申诉人交纳的50万元保证金提起诉讼，本案诉讼时效中断以及申诉人经被申诉人同意，于2015年4月2日将《劳务总承包合同》转让给了案外人陈麒麟，合同并非解除而是权利义务转移，自三方约定义务人陈麒麟于2016年11月明确拒绝向申诉人退还剩余保证金时起，诉讼时效开始计算”的诉讼主张，自相矛盾，违反民事诉讼诚实信用原则，申诉人的该申诉事由，本院不予支持。
关于争议焦点二，申诉人与被申诉人于再审庭审中均认可，申诉人向被申诉人交纳的250万元保证金，分别由申诉人以其经营的恒祥建筑材料租赁站的名义交付200万元，由案外人赵袆铭交付50万元。被申诉人向申诉人退还的150万元保证金，已由申诉人出具收条确认。本院对被申诉人向申诉人收取250万元保证金，但已退还申诉人150万元保证金的事实予以确认。申诉人在本案二审上诉时及再审申诉时均提出“根据一审法院另案作出的（2017）藏0103民初1032号民事判决，案外人赵袆铭于2016年8月28日以四川富昇公司名义向一审法院提起诉讼，要求被申诉人返还50万元保证金（包含在申诉人《劳务总承包合同》250万元保证金内），该案经过一、二审审理，于2017年作出终审判决，支持了赵袆铭的诉讼请求，一审法院也据此认定申诉人250万元保证金中有50万元支付给了赵袆铭，应当从保证金中扣除，赵袆铭以四川富昇公司名义就同一事实主张同一笔保证金提起诉讼，本案诉讼时效中断”的诉讼主张，系申诉人对案外人赵袆铭代申诉人向被申诉人交纳的50万元保证金与案外人赵袆铭以四川富昇公司名义向被申诉人交纳的50万元保证金为同一笔款项的自认，且本案中赵袆铭向被申诉人交纳50万元保证金的《现金交款单》与其在另案中向被申诉人交纳50万元保证金的《现金交款单》，为同一债权凭证。虽然申诉人再审庭审中诉称赵袆铭向被申诉人交纳的50万元保证金应为二笔款项，但未提供证据证明本案与另案中的主要证据《现金交款单》非同一债权凭证。根据债权特定性和相对性的法律特征，申诉人主张被申诉人未通知申诉人，将应支付给申诉人的50万元，支付给了四川富昇公司，应承担退还保证金义务的申诉事由，不能成立，本院不予支持。被申诉人再审庭审辩称，案外人赵袆铭交付的50万元，已经在另案四川富昇公司诉被申诉人建设工程施工合同纠纷的（2016）藏0103民初1032号案件中，经法院判决由被申诉人向四川富昇公司支付，且该案的50万元保证金交付时间、交付凭证与本案的50万元保证金，基于同一事实同一笔款项，应当在本案中扣减。被申诉人的该辩解意见与客观事实相符，本院予以支持。故被申诉人已经实际向申诉人退还的保证金为200万元，包括申诉人自己受领的150万元和四川富昇公司受领的50万元。被申诉人再审庭审中辩称，剩余50万元保证金已经以现金形式全部退还申诉人，双方再无任何债权债务纠纷。因被申诉人明确表示无证据证明，故该辩解意见，本院不予采信。因此，被申诉人收取申诉人250万元保证金，其中已退还申诉人200万元保证金，实际欠付50万元保证金。
另，申诉人申诉称“在本案中，一、二审将双方签订的《劳务总承包合同》认定为‘承揽合同’，且合同己解除。但就同一合同，一、二审法院在陈麒麟起诉赵国斌、唐波建设工程施工合同纠纷一案作出的（2017）藏0103民初320号民事判决和（2017）藏01民终470号民事判决中，却将《劳务总承包合同》认定为‘建设工程施工合同并认定合同自始无效’。对于同一份《劳务总承包合同》，一、二审法院竟然作出完全相悖的认定，属对《劳务总承包合同》性质认定错误。”但是，一审法院在关联案件（2017）藏0103民初320号民事判决和本案（2017）藏0103民初588号民事判决中，分别于本院认为部分明确认定，将原立案案由承揽合同纠纷和不当得利纠纷，变更为建设工程施工合同纠纷，且无论是该关联案件还是本案，二审判决都予以了维持。故两案实际审理的案由均为建设工程施工合同纠纷，并不存在申诉人所诉称的问题。申诉人的该申诉事由，与客观事实相悖，违反民事诉讼诚实信用原则，本院不予采信。
综上所述，一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。检察机关抗诉意见部分成立，申诉人的申诉事由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初588号民事判决和本院（2017）藏01民终522号民事判决；
二、被申诉人山西建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向申诉人赵国斌返还保证金五十万元；
三、驳回申诉人赵国斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6900元，由申诉人赵国斌承担；二审案件受理费13800元，由被申诉人山西建设投资集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长高小红
审判员次央
审判员扎西多吉
裁判日期
二○二○年六月十二日
书记员
书记员达瓦罗布
