审理法院：南京市中级人民法院
案号：（2016）苏01民终6588号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2016-11-01
审理经过
江苏金陵阀业有限公司（以下简称金陵阀业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服
南京市六合区人民法院（2013）六民初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人盈润建筑公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：1.盈润建筑公司施工的工程分项在双方签订的《合同书》中已明确进行了约定,双方对案涉工程施工具体分项约定为厂房门窗、办公楼门窗、塑钢纱窗或铝合金纱窗、百叶制作安装、幕墙。原审法院仅对厂房门窗、办公楼门窗的工程量及造价进行了认定，而未对涉及塑钢纱窗或铝合金纱窗、百叶制作安装、幕墙分项工程进行认定；2.金陵阀业公司提供的相关证据已对盈润建筑公司具体施工的项目进行了认可，百叶项目、电动门项目及幕墙均由盈润建筑公司施工；3.金陵阀业公司提供的《咨询报告书》中进行重新安装造价的相关面积数据与盈润建筑公司主张的工程面积一致，进一步说明金陵阀业公司是认可具体分项工程系盈润建筑公司施工的事实；4.金陵阀业公司不配合双方已选定的鉴定机构进行现场勘验，应承担对其不利的法律后果；5.已过质保期，应支付包括质保金在内的全部工程款。综上，应当以盈润建筑公司主张的工程价款作为双方的结算依据。请求支持盈润建筑公司的上诉请求。
被上诉人辩称
金陵阀业公司辩称，一审法院适用法律错误。本案是承揽定作合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。本案中盈润建筑公司制作门窗存在严重质量问题，金陵阀业公司多次发函要求盈润建筑公司解决，盈润建筑公司也向金陵阀业公司提供分析和解决方案，但未将相关问题解决，盈润建筑公司也认可门窗质量存在问题，并且与金陵阀业公司商谈维修长达一年之久。根据合同法第262条规定，金陵阀业公司为了维护自己的合法权益，有权在盈润建筑公司完全将涉案门窗修好之后即赔偿金陵阀业公司损失后，再进行相应的货款结算。
上诉人金陵阀业公司上诉请求：请求撤销原审法院判决，依法驳回盈润建筑公司的原审诉讼请求。事实与理由：同上述答辩意见，原审认定的案由及适用法律错误。
盈润建筑公司辩称，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同纠纷本身属于承揽合同纠纷的一种，金陵阀业公司在与该公司的关于工程质量纠纷一案中明确引用的也是最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释。该公司在建设工程施工后，已经交付给金陵阀业公司，对方在实际使用过程中，以工程质量不合格拒付工程款，没有事实依据。
盈润建筑公司向一审法院起诉请求：经该公司计算工程总价应为593345元，诉请要求金陵阀业公司给付余下工程款323345元，并按
中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2011年10月1日起的利息。
一审法院认定事实：2010年8月12日，盈润建筑公司与金陵阀业公司签订《合同书》，金陵阀业公司将其厂房和办公楼的门窗（含百叶、幕墙）等工程发包给盈润建筑公司制作和安装，工期约定至2010月30日前竣工，工程质量标准为按图施工，符合国家工程质量验收标准。门窗开启方向、安装位置、连接方式及型材壁厚符合设计要求，门窗框安装必须安装牢固，并开启灵活、关闭严密，无倒翅。玻璃强度、密封性能试验等。承包方向发包方提供一组门窗三性检测报告。门窗质保期两年，终身维护。合同价款暂定40万元（详见报价明细表，按报价明细工程实际量计算合同价款）。门窗面积依照国家规范进行计算，即按实际洞口尺寸，如增加窗型，根据报价表中价格类推（塑钢纱窗按每扇50元，铝合金纱窗按每扇65元，装饰百叶制作安装每平方米270元，幕墙每平方米890元。合同约定厂房门窗为芜湖“海螺”乳白色优质塑钢型材，推拉窗88系列，平开窗60系列。办公楼门窗为浙江“博奥”深灰色粉末喷涂优质铝合金隔热断桥型材。工程价款支付方式为合同签订后预付工程款10%，外框进场安装，付合同价20%，竣工验收结束付至结算价65%，5%质保金留至二年质保期满。合同订立后，盈润建筑公司组织人力物力进场施工，办公楼和一号厂房的门窗（二号和三号厂房未实际施工）安装于2011年4月完工，并交付给金陵阀业公司进行下一项施工任务装修，金陵阀业公司也于装修过程中将厂房和办公楼投入实际使用之中。因门窗漏水，金陵阀业公司自2011年5月起多次发函至盈润建筑公司要求整修，盈润建筑公司也多次到现场进行了维修。截止2011年10月，金陵阀业公司仅支付工程价款27万元，余款一直以工程存在质量问题为由，拒绝支付，盈润建筑公司遂诉讼要求金陵阀业公司按总价款593345元给付余下款项，并按
中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2011年10月1日起的利息。
一审另查明，《合同书》约定的报价明细表载明办公楼门窗面积为612.1平方米，合计单价为每平方米561.13元，总价为340642元。双方在该份表中还注明玻璃全部钢化，另加钢化4000元；1号厂房门窗数量为123樘，总价为65535.60元。双方还约定现场门窗如做调整，则单价不变，合同按实际面积发生变更。2011年12月25日，盈润建筑公司制作了涉案工程决算明细表，并提供给了金陵阀业公司。决算总造价为593345元，其中厂房门窗数量为145樘，面积为333.90平方米，金额为75257.72元；办公楼门窗数量为154樘，面积为694.32平方米，金额计445812.80元；玻璃雨棚2樘，面积20.4平方米，金额计25888.52元；门厅电动门金额为29000元；钢化玻璃费用4000元；其他费用13385.97元。庭审中，金陵阀业公司认为盈润建筑公司主张的门窗数量有误，只认可厂房门窗数量123樘，办公楼门窗数量85樘，电动门造价认可2万元，对玻璃雨棚无异议。诉讼中，盈润建筑公司对超出合同报价明细表的工程量未提供工程变更签证或者双方达成一致的书面协议予以证实。诉讼中，经盈润建筑公司、金陵阀业公司协商选择后，一审法院委托
南京东兴工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，后因金陵阀业公司方拒绝配合，鉴定未能完成。
本院认为
一审法院认为：综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点为：涉案项目的工程量及造价认定。
关于涉案项目的工程量及造价。建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，不予支持。涉案工程于2011年4月完工，之后虽未经验收，但已交付给金陵阀业公司进行下一项施工任务装修，金陵阀业公司也于装修过程中将厂房和办公楼投入实际使用之中，因此，应当认定盈润建筑公司已履行完合同约定的门窗制作和安装内容，金陵阀业公司也应按照合同约定向盈润建筑公司支付相应的工程价款。虽然《合同书》约定工程价款暂定40万元，但《合同书》的组成部分报价明细表对涉案项目中的办公楼门窗和1号厂房的门窗数量、门窗型号及单价均进行了明确的约定，其中办公楼门窗面积为612.1平方米，合计单价为每平方米561.13元，总价为340642元。1号厂房门窗数量为123樘，总价为65535.60元。双方还约定现场门窗如做调整，则单价不变，合同按实际面积发生变更。诉讼中，双方均未就施工过程中发生的工程量增减提供相应的工程变更签证或其他证据予以证实，而施工现场的门窗数量及面积因未进行司法鉴定，无法作出较准确的计算或统计。综合以上因素，一审法院认为以报价明细表载明的工程量及价款作为涉案工程的工程造价较为合理，即1号厂房门窗价款为65535.60元，办公楼门窗造价340642元。再结合金陵阀业公司认可的雨棚价款25888.52元、电动门20000元，以及报价表中标注的钢化费用4000元，涉案工程总价款为456066.12元，扣除金陵阀业公司已付的270000元，金陵阀业公司还应给付盈润建筑公司工程款186066.12元。又由于涉案工程因门窗漏水，金陵阀业公司自2011年5月起多次发函至盈润建筑公司要求整修，盈润建筑公司也多次到现场进行了维修，但维修后漏水问题仍然存在，未能彻底解决，因此，虽然合同约定的质保期两年已届满，质保金2万元仍应留作门窗维修费用，待门窗漏水问题解决后再行支付给盈润建筑公司。另，对于利息，由于涉案工程在2011年10月1日时已交付金陵阀业公司，金陵阀业公司在一审庭审中也认可此时其已实际使用涉案工程，因此，盈润建筑公司主张的利息起算日期2011年10月1日，符合法律规定，一审法院予以支持，其标准为
中国人民银行同期同档贷款基准利率。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告
二审裁判结果
江苏金陵阀业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告
南京盈润建筑工程配套有限公司工程款166066.12元，并按
中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2011年10月1日起至判决确定给付之日止的利息；二、驳回
南京盈润建筑工程配套有限公司超出部分的诉讼请求。案件受理费6150元、保全费2270元，合计人民币8420元，由原被告各半负担。
本院二审期间，盈润建筑公司提交关联案件中金陵阀业公司提交的
江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》及
江苏天信建设项目咨询有限公司出具的《咨询报告书》作为新证据，拟证明金陵阀业公司已对盈润建筑公司具体施工的项目进行了认可。金陵阀业公司质证意见为上述材料中，该公司并未对争议工程的数量、项目及金额作出认定。金陵阀业公司未提供新证据。
一审查明的事实正确，二审予以确认。
另查明，
南京市六合区人民法院（2013）六民初字第1219号案件（与本案系关联案件）中，金陵阀业公司出具
江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》及
江苏天信建设项目咨询有限公司出具的《咨询报告书》作为证据，拟证明盈润建筑公司提供的门窗不符合国标的要求，且因门窗漏水问题，给金陵阀业公司造成的渗漏维修费用、装修返工费用及门窗重新制作及安装费用1028619.87元。该案中，盈润建筑公司对上述两份证据的质证意见认为，对两份证据的真实性均不予认可。
还查明，上述《咨询报告书》中，在项目概况项下涉案工程施工存在的质量问题及处理方法中，问题四表述为“由南京盈润公司施工的百叶窗存在质量问题，约占总数3/5的百叶被盈润公司带回修理，至今仍未安装好，需要重新制作安装。”该报告中明确，主要依据之一为盈润建筑公司2011年12月25日编制的办公楼、门卫室铝合金门窗和厂房门窗工程决算明细表。报告中还表述，“受委托方资料所限，咨询成果仅供委托方与南京盈润公司商谈相关损失赔偿做价值参考。”
以上事实，有（2013）六民初字第1219号案件庭审笔录、《检测报告》、《咨询报告书》等予以证实。
本院认为，本案中，双方签订的《合同书》中明确，承包范围为厂房、办公楼门窗（含百叶、幕墙）等，原审依据施工的内容及性质认定，本案系建设工程施工合同纠纷且适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，并无不当。上诉人金陵阀业公司上诉认为本案属于承揽合同纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
涉案工程已于2011年4月完工，虽未经验收，但已交付给金陵阀业公司进行下一项施工任务装修，金陵阀业公司也于装修过程中将厂房和办公楼投入实际使用，原审认定盈润建筑公司已履行完合同约定的门窗制作和安装内容、金陵阀业公司应按合同约定支付相应工程款于法有据。关于涉案工程的价款，一审期间，上诉人盈润建筑公司未能提供工程变更签证或其他证据证明施工过程中的工程量增减情况，原审基于双方合同约定的项目单价及双方确认的施工面积及施工项目，以报价明细表为依据，认定支持1号厂房的门窗、办公楼门窗、雨棚、电动门及钢化的工程款费用，并无不当。但二审期间，盈润建筑公司提交的证据能够证明，金陵阀业公司在委托案外人进行造价咨询时，自行确认盈润建筑公司施工的百叶窗存在问题，且约占3/5的百叶已被盈润建筑公司带回修理，至今未安装好，故应当确认，盈润建筑公司的施工内容中还应该包括百叶部分。本案中，金陵阀业公司对盈润建筑公司主张的工程量不予认可，但未能提供证据证明百叶窗的实际施工量，亦拒绝配合原审鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院认定以盈润建筑公司提交的决算明细表为依据，确认百叶窗的施工量为78.84平方米，根据双方合同的约定，装饰百叶制作安装按270元/平方米计算，故百叶部分的施工费用应为21286.8元，该部分费用金陵阀业公司应予支付。关于其他施工项目，因盈润建筑公司未能提供相应证据证明，金陵阀业公司亦未予认可，且《咨询报告书》明确咨询成果仅供委托方与南京盈润公司商谈相关损失赔偿做价值参考，故盈润建筑公司以该报告作为认定自身全部施工项目及工程量的依据证明力不足，本院对盈润建筑公司认为其实际施工内容还包括其他项目的主张不予支持。因涉案工程存在漏水问题，维修后亦未能彻底解决，虽然合同约定的质保期已满，但原审认定质保金2万元仍应留作维修费用，待门窗漏水问题彻底解决后再行支付给盈润建筑公司并无不当。盈润建筑公司上诉认为质保金应全额退还的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，因二审期间出现新证据，致本案认定事实发生变化，上诉人盈润建筑公司的上诉请求部分成立。上诉人金陵阀业公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持
南京市六合区人民法院（2013）六民初字第946号民事判决第二项；
二、变更
南京市六合区人民法院（2013）六民初字第946号民事判决第一项为：
江苏金陵阀业有限公司于判决生效之日起十日内给付
南京盈润建筑工程配套有限公司工程款187352.92元，并按
中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2011年10月1日起至判决确定给付之日止的利息。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6150元，保全费2270元，合计8420元，由
江苏金陵阀业有限公司负担4884元，
南京盈润建筑工程配套有限公司负担3536元；二审案件受理费6150元，由
江苏金陵阀业有限公司负担3567元，
南京盈润建筑工程配套有限公司负担2583元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李飞鸽
审判员许云苏
审判员马帅
裁判日期
二〇一六年十一月一日
书记员
书记员郭旭冬
