审理法院：北京市第二中级人民法院
案号：（2018）京02民终12023号
案件类型：民事
案由：民间借贷纠纷
裁判日期：2018-11-30
审理经过
上诉人诉称
上诉人安徽和平建筑劳务有限公司（以下简称和平公司）、裴和平因与被上诉人徐广红、原审第三人金鸿鑫洋（北京）建筑材料租赁有限公司（以下简称金鸿公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初10597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
和平公司、裴和平上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判驳回徐广红的诉讼请求或发回重审；2．判令一审、二审诉讼费由徐广红负担。事实和理由：一、本案《协议》约定的付款条款丧失前提要件，一审法院脱离本案的基础法律关系，肆意转化法律关系，丧失事实和法律依据，主观臆测认定和平公司违约严重错误。首先，本案源于建设工程施工合同纠纷，该法律关系系本案的基础法律关系，和平公司付款的前提要件系2017年3月26日的《协议》第一条规定的工程款以双方实际结算为准。这个条款作为《协议》的首要条款，后续条款均系其子条款，履行必须以其作为前提要件，不得违背该条款规定，故该条款未能履行，后续条款不得履行，也无法履行，该工程款未能结算，东湖瑞景项目工程款没有付款依据。虽然合同第三条约定了付款时间，但是该约定是以工程款结算这个前握为依据，没有了工程款结算，自然就没有后续付款的前提要件，当然就不存在合同约定的付款违约事实。其次，《协议》第一条也是金鸿公司单方初步估算的14840345元价款，明确载明需要进一步结算确认。第三，合同材料损失79万元系建设工程施工合同之外的内容，合同没有约定，且该材料损失本身就是金鸿公司应该承担的内容，无论从事实和法律上均不应该由和平公司承担，故该79万元约定由和平公司承相本身就是违法无效条款。但一审判决脱离了本案的基础法律关系，肆意扩大和平公司的义务，将该79万元肆意转化为民间借贷借款金额，显然错误。第四，徐广红和金鸿公司故意怠于结算，企图扩大79万元不当利益。因为徐广红和金鸿公司故意怠于结算，致使付款约定无法履行，徐广红、金鸿公司在一审中并未举出任何证据证明系和平公司、裴和平原因怠于结算，主观臆测和平公司、裴和平怠于结算，显然毫无事实依据，系滥权主观臆测。事实上系徐广红故意依该条款的约定，以各种理由不予结算，试图谋取不当利益。二、《协议》系徐广红利用另案执行胁迫和平公司签订，79万合同外材料损失约定条款不具有法律效力，且不属于民间借贷的法定构成要件，一审判决显失公正，违法错误，应该纠正。1．因徐广红另案执行和平公司，当时和平公司资金链困难，徐广红乘机胁迫和平公司签订该违法无效、显失公正的《协议》。该协议中关于79万合同外材料损失依据交易习惯和法律规定应该由金鸿公司自行承担，但是徐广红乘人之危，胁迫和平公司，强令和平公司承担，显失公正，没有法律效力。2．如前所述，本案系建设工程施工合同纠纷违法转变，义务人付款不能脱离建设工程施工合同结算的前提要件，也即结算系付款的前提要件。且不论金鸿公司单方扩大估算价款这不公正行为，就79万元的合同外材料损失从合同约定来看本身就不应该由和平公司承担，从法律规定来看，金鸿公司的利益就是从工程款中获得应得利益，该材料损失系金鸿公司管理不当和自身耗材等所致，本身就是金鸿公司应该自己承担的法定损失，一审判决脱离事实和基础法律关系，肆意认定由和平公司担责显然丧失公正，对和平公司严重不公。三、一审判决对本案基础法律关系认定严重错误，一审判决混淆了工程纠纷等同为民间借贷。首先，如前所述，本案源于建设工程施工合同纠纷，工程价款尚未结算确定，存有纠纷，是个待定的法律事实，然民间借贷系确定金额的借款行为，很显然，将一个纠纷待定的事实转化为确定金额的借款行为显然违法无效。其次，所欠工程款金额尚不明确，就转化为确定金额的民间借贷行为，毫无对应属性，更无事实依据，张冠李戴。四、本案毫无民间借贷属性，一审裁判为民间借贷脱离事实。首先，和平公司和徐广红之间毫无借贷之事实。其次，本案的待定债权人系金鸿公司，工程纠纷系待定事实，待定事实转为毫无关联的金鸿公司的债权，不但违法无效，同样不符合民间借贷的基本法律关系的相关法定要件。
被上诉人辩称
被上诉人辩称
徐广红辩称：不同意和平公司、裴和平的上诉请求。双方原来的工程款已经结算出数额是274万余元，双方也约定了还款期限及微还款就转换成借款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉。
被上诉人述称
金鸿公司述称：同意徐广红的意见。
徐广红向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令和平公司、裴和平共同给付徐广红2747605元；2．依法判令和平公司、裴和平共同给付徐广红违约金500000元；3．依法判令和平公司、裴和平共同给付徐广红逾期付款的违约金，以2747605元为基数，自2017年10月2日起至实际给付日止，按月息2%标准计算；4．本案诉讼费由和平公司、裴和平承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：
2012年11月8日，徐广红、金鸿公司（出租方、乙方）与和平公司（承租方、甲方）签订《钢管、扣件、碗口件系列租赁及施工承包合同》，约定：金鸿公司承包东湖瑞景工程24万平方米脚手架搭建工程，乙方包括但不限于本工程所有钢管、扣件、碗口件立杆、拉杆、U托、安全网（密目网、大眼网）、脚手板；乙方为满足甲方施工的脚手架、四口五临边防护、马道、现场及临边道路等一切防雨防砸棚的材料的租赁及购买费用、人工费用、材料的进场和出场费用；所有材料的进出场，现场材料保管、维护、看护，外脚手架按总包要求刷漆，材料的变形、损坏、报废、丢失等一切费用均由乙方全部承担；本合同采用固定总价，按图纸建筑面积65元/㎡计算，不发生临工，也不存在任何形式的费用调整；本工程一律以现金支付，结构地下室完工后，地上部分按每月的工程量50%支付，装饰结束后余款在一周年内付清；本合同单价为65元/㎡，另加60万元U托。
2017年3月26日，徐广红与裴和平签订《协议》，载明甲方和平公司，乙方徐广红，丙方裴和平，丁方金鸿公司，约定：一、东湖瑞景项目按照合同约定价格进行结算合同价每平方米65元，经丁方初步估算面积是228313平方米，预估14840345元。甲方认可油托补助丁方60万元、合同外材料损失79万元。甲方与丁方在2017年4月8日至15日前办理结算。丁方确认甲方已付工程款13482740元，含甲方代付第三方租赁费435万元。工程款以双方实际结算为准。二、通州法院甲方与乙方执行案件，丙方作为担保人，在2017年4月12日之前付款30万元，余款在2017年9月30日之前付清全部款项，每月付款45万元。三、东湖瑞景项目工程款甲方自2017年10月1日开始付款，每月甲方支付22万元，2018年9月30日付清余款。付款责任人为甲方，丙方连带担保责任。四、2017年4月8日至15日之前甲方原因或者怠于与丁方办理结算，马鞍山项目按14840345元、油托补助60万元、合同外材料损失79万元进行结算。甲方未付款2747605元。五、甲方、丙方在付款期限内，丙方以北京市朝阳区安慧东里2号院1号楼4层4-D2房屋作为抵押担保。六、以上条款双方认真遵守，甲、乙、丙、丁任何一方违约应另行支付守约方违约金五十万元。七、甲方、丙方逾期未足额按以上约定的月付款数额付款，甲方、丙方支付乙方或者丁方按未付款总额为基数按月息2%标准给付违约金；甲方或者丙方超过贰个月未足额按约定的月付款数额付款。未付款转为甲方、丙方向乙方借款，乙方有权在本协议签订地以借款纠纷在北京市大兴区人民法院起诉。徐广红在乙方、丁方落款处签字，裴和平在甲方、丙方落款处签字。
2015年，和平公司曾作为原告，以金鸿公司、徐广红为被告起诉至安徽省马鞍山市雨山区人民法院（以下简称雨山法院），要求金鸿公司、徐广红立即返还和平公司多给付的东湖瑞景工程工程款2405378元。2016年12月12日，雨山法院作出（2015）雨民二初字第00513-1号民事判决书，判决：驳回和平公司的诉讼请求。2017年5月9日，安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2017）皖05民终244号民事判决书，判决;驳回上诉，维持原判，该判决书查明：“案涉工程的小高层1#-4#、6#-9#楼（首层到机房）面积为49426．93平方米，高层5#、10#-18#首层到机房面积125787．17平方米，地下室的面积为53098．73平方米。和平公司、金鸿公司对地下室工程是否使用脚手架及是何方施工存在重大争议。”该判决书认为：“对于金鸿公司应得工程款，金鸿公司所完成的小高层1#-4#、6#-9#楼（首层到机房）面积为49426．93平方米，高层5#、10#-18#首层到机房面积125787．17平方米，根据合同约定，工程固定单价为每平方米65元，不发生临工，也不存在任何形式的费用调整，故该部分工程款共计11388916．5元。”
一审庭审中，徐广红称79万元合同外损失就是合同外材料丢失、损坏、停工的损失，徐广红找过裴和平、和平公司办结算，但是裴和平、和平公司不给办。裴和平、和平公司称协议约定的是以结算为准，徐广红要做结算，因为当时财务不在所以没有做出，当时口头协商最后的金额是2747605元减去79万元的合同外材料损失，徐广红口头同意把79万元抹了，裴和平、和平公司不认可还有79万元合同外材料损失，协议里写甲方认可79万元的损失，是要以双方结算为前提。
一审法院认为
一审法院认为：根据双方2017年3月26日的协议，裴和平、和平公司一直未办理结算，亦未付款，现合同付款期限届满，按照协议约定，未付款转化为裴和平、和平公司向徐广红的借款。该协议为当事人真实意思表示，合法有效。关于裴和平、和平公司抗辩称未办结算以及合同外材料损失不认可的抗辩意见，协议中明确约定“合同外材料损失79万元”、“2017年4月8日至15日之前甲方原因或者怠于与丁方办理结算，马鞍山项目按14840345元、油托补助60万元、合同外材料损失79万元进行结算”，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。现裴和平、和平公司一直未付款，构成违约，故应按该协议约定支付转化的借款2747605元。关于徐广红主张的两项违约金，协议并未约定转化为借款，不属于民间借贷法律关系项下的违约金，仍系双方租赁关系项下的违约金，当事人可另行解决，故一审法院对该两项诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，于2018年10月10日作出判决：一、裴和平、安徽和平建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐广红借款2747605元；二、驳回徐广红的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人提交的在案证据及陈述佐证。
本院认为
本院认为
本院认为：
一审法院判决
裴和平、和平公司与徐广红、金鸿公司于2017年3月26日签订的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应按照约定履行。裴和平、和平公司未按约与徐广红、金鸿公司进行结算，亦未按期付款，按照合同约定，未付款项2747605元已转化为裴和平、和平公司向徐广红的借款，故一审法院判决裴和平、和平公司向徐广红支付借款2747605元并未不当。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。和平公司、裴和平上诉主张，有证据证明双方曾口头约定和平公司、裴和平不承担合同外的材料损失79万元，但和平公司、裴和平在本院审理过程中并未向本院提交任何证据予以证明，故对和平公司、裴和平的上诉主张，本院不予采信。
综上，和平公司、裴和平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34940元，由安徽和平建筑劳务有限公司、裴和平共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判人员
审判长种仁辉
审判员邢军
审判员韩耀斌
裁判日期
裁判日期
二〇一八年十一月三十日
书记员
书记员何柳
