审理法院：瓦房店市人民法院
案号：（2018）辽0281民初4520号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-05-14
审理经过
原告张运中与被告大连香洲田园城开发有限公司（以下简称大连香洲开发公司）、瓦房店香洲房地产开发有限公司（以下简称瓦房店香洲开发公司）、大连香洲房地产开发集团有限公司（以下简称大连香洲集团公司）、刘跃杰、大连正实建设集团有限公司（以下简称正实集团）、刘艳令、大连安顺房地产开发有限公司（以下简称安顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日作出（2016）辽0281民初字第573号民事判决书，判决驳回原告张运中的诉讼请求。该判决生效后，张运中不服，向辽宁省大连市中级人民法院（以下简称市中院）申请再审。市中院于2017年12月14日作出（2017）辽02民申489号民事裁定提审本案，并于2018年6月1日作出（2018）辽02民再6号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）辽0281民初字第573号民事判决，发回辽宁省瓦房店市人民法院重审。本院依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭审理了本案。原告张运中及其委托诉讼代理人王玲、被告大连香洲开发公司、被告瓦房店香洲开发公司和被告大连香洲集团公司的委托诉讼代理人陈臻、被告刘跃杰、被告刘艳令及二人的委托诉讼代理人徐军、被告正实集团的委托诉讼代理人徐力和被告安顺公司的委托诉讼代理人王月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告张运中向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告刘跃杰给付工程款503427.24元、违约金50342元；2.请求判令被告大连香洲开发公司、被告瓦房店香洲开发公司、被告大连香洲集团公司、被告正实集团对判项一承担连带责任；3.请求判令被告刘艳令、被告安顺公司在本金166102.40元、违约金16610元范围内承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月10日，原、被告双方签订了《防水分项工程承包合同》，该合同约定的施工内容为：九凤小区4#、7#、8#、9#楼，颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼，并对工程范围、付款方式、违约责任等权利义务进行了约定。合同签订后，原告按照合同履行了案涉工程的全部义务，但被告没有按照约定付款。即便如此，原告仍在坚持施工未停工，一直将案件涉及工程全部完成并交付使用。至今被告尚欠原告工程款503427.24元。按照原被告之间签订的合同约定，被告不按时支付工程款构成违约，应承担合同项下10%的违约责任。被告大连香洲开发公司、瓦房店香洲开发公司、大连香洲集团公司系案涉工程转包人，因此根据司法解释，原告作为实际施工人有权对总发包人被告大连香洲开发公司、瓦房店香洲开发公司、大连香洲集团公司和承包人刘跃杰主张工程款，被告刘跃杰对该工程系挂靠在被告正实集团处，因此被告正实集团也应承担连带责任。被告不按期给付工程款的行为严重违反了合同的约定和法律规定，故诉至法院，判如所请。
被告辩称
被告大连香洲开发公司、瓦房店香洲开发公司、大连香洲集团公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求判决驳回对大连香洲开发公司的诉讼请求，驳回对瓦房店香洲公司、大连香洲集团公司的起诉。1.被告瓦房店香洲开发公司、大连香洲集团公司与案涉合同没有任何关系，既不是该项目的开发商，也没有参与实际经营，与本案无关。2.被告大连香洲开发公司不应在欠付工程款范围内承担连带责任，被告大连香洲开发公司不是案涉工程的发包人。本案从庭审情况看，被告大连香洲开发公司作为案涉工程的总开发商，将项目发包给了被告正实集团和被告安顺公司，被告正实集团和被告安顺公司后又将其工程再次分包给了被告刘跃杰和被告刘艳令，被告刘跃杰和被告刘艳令又将其工程分包给了原告张运中。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人仅能就其合同相对性的发包方主张权利，即原告应当向原告合同对方上一手发包方被告正实集团和被告安顺公司主张权利，而不是被告大连香洲开发公司。3.再根据上述26条之规定，实际施工人起诉发包方应查明发包方欠付转包方或者违法分包人建设工程款的数额后才能在欠付范围内承担清偿责任，而被告大连香洲开发公司及其他被告的工程款尚未确定，因此在未查明欠付工程款数额的情况下，被告大连香洲开发公司不应承担连带清偿责任。
被告刘跃杰辩称，不同意原告的诉讼请求。1.刘跃杰欠工程款数额为337325元；2.诉讼时效已过，结算日期是2013年12月15日，起诉日期是2016年1月20日，诉讼时效超过2年；3.原告在再审中提供的录音证据不是新证据，其在原一审中能够提出而没有提出，不应再提供该证据；4.即便法庭采纳该证据，此录音时间并非2015年，而是2013年6月之前，谈话内容不清楚，证明不了是谈案涉工程。4.本案涉及两个合同，应当分开审理。
被告正实集团辩称，不同意原告的诉讼请求，请求依法驳回。理由如下：1.根据合同相对性，原告签订的合同是同被告刘跃杰签订的，约定施工日期是2012年8月10日到2012年11月10日，签订合同后，原告自己提供的证据，他在2013年12月15日与被告刘跃杰进行了结算，结算当中双方确认的欠款额为329765元加7560元，欠款用桃花园房抵顶，双方在这份结算合同已签字确认，这就证明欠款的结算已经结算清楚了，不存在纠纷，张运中也确认刘跃杰用桃花园的房子抵顶工程款，张运中也只能要求刘跃杰在房屋抵顶过程中相关事宜进行诉讼。另外，这个结算清单中没有提到违约金的问题，所以现在张运中再诉提出违约金，法院不应支持；2.原告起诉将两个案件、两份施工合同、两个工地、两个当事人、两个相应的建筑公司合在一起起诉了，大连中迈和安顺公司的工程是不同的场地、工程也不一样，不能一起诉，而且诉讼请求也是错误的，原告直接请求判令刘跃杰给付50余万元及违约金，而刘跃杰与张运中结算的不是这个数，原告是将刘艳令的欠款也合到一起了，没有分开诉讼，所以，诉讼请求错误，刘跃杰的欠款的结算单没有刘艳令的签字，所以刘艳令不应当承担连带给付责任。原告本案中只能诉讼一个施工合同，不能合在一起起诉两个诉讼合同，违反民事诉讼法一案一立的原则；3.根据法律规定，双方结算的时间2013年12月15日，双方在结算确认日期，应在2年内确认抵顶房屋，不能确认向法院起诉，在2015年12月15日内原告起诉，原告于2016年起诉，诉讼时效已过，应当判决驳回原告诉讼请求。关于原告在市中院出示的录音，从录音内容可以看出录音的时间为2013年12月15日之前，因为2013年12月15日张运中同刘跃杰签订了结算清算合同，双方确认的不到40万元已经用桃花园房子抵顶了，而在这个录音只提到了欠工程款40万元，没有提到桃花园房屋抵顶的问题，因此可以看出这个录音不是原告所说的2015年1月23日在刘跃杰的KTV中，刘跃杰在华南广场没有KTV。另外从这份录音内容可以看出，这就是一个对账的电话，而该欠款对账的结论是刘跃杰同张运中于2013年12月15日签订的结算清单，而且确认了用桃花园的房屋抵顶工程款。最高人民法院关于诉讼时效没有明确表示继续偿还欠款义务的字样，均不能认为是时效中断，而电话当中没有这种表示。
被告刘艳令辩称，不同意原告的诉讼请求。1.我方欠款数额为161296元；2.此纠纷应当另案处理；3.诉讼时效已过。
被告安顺公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.案涉工程分为两部分，原告应分别起诉，二者主体不同，工程不同，不应合并审理，在原审中法院已经明示要求原告只能就一个合同或工程主张自己的权利，原告也已作出选择与刘跃杰的合同进行起诉，在本次庭审中安顺公司认为法庭仍应向原告明示选择一个合同进行诉讼，如原告仍选择其与刘跃杰的合同进行诉讼，应驳回其对安顺公司及刘艳令的诉讼请求；2.依据合同相对性及建设工程司法解释，安顺公司不应就刘艳令的欠款部分承担连带责任，案涉的九凤小区部分是香洲公司发包给安顺公司，安顺公司又分包给刘艳令施工，刘艳令将防水部分分包给原告施工，安顺公司不知情也不知道原告的存在，且香洲公司拨付的工程款，安顺公司均足额支付给了刘艳令，也不应该就工程款问题承担任何连带责任，因此应当驳回原告的诉讼请求。
本院查明
经审理查明：被告大连香洲开发公司作为发包人，将颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼的屋面及卫生间防水工程发包给了被告正实集团，将九凤小区4#、7#、8#、9#楼的屋面及卫生间防水工程发包给了被告安顺公司。后被告正实集团将颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼的屋面及卫生间防水工程转包给了被告刘跃杰，被告安顺公司将九凤小区4#、7#、8#、9#楼的屋面及卫生间防水工程转包给了被告刘艳令。2012年，被告刘跃杰将颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼的屋面及卫生间防水工程又转包给了原告。双方签订了防水分项工程承包合同，合同中约定了开工时间为2012年8月10日至2012年11月10日结束，双方还对工程地点、承包范围、工程价款和违约责任等作了约定。其中，关于违约责任，双方约定施工中双方如有一方违约，按合同总价款赔款10%。2013年12月15日，被告刘跃杰与原告对颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼的屋面及卫生间防水工程进行了结算，被告刘跃杰向原告出具书面明细，载明共欠337325元，此欠款用于抵房（桃花园）房，被告刘跃杰在计算人处签字。
原审庭审笔录中载明，一、原告、被告大连香洲开发公司、被告刘跃杰和被告正实集团均确认案涉工程已竣工交付；二、被告刘跃杰在原审庭审中称合同文本均是原告打印的，原告分别与被告刘跃杰和被告刘艳令签订合同，两份合同均是一个文本，实际上各自对各自部分向原告发包。原告确认了被告刘跃杰的陈述，并称其分别与被告刘跃杰、被告刘艳令承包，也是分别与二人进行结算；三、关于抵顶房屋，被告刘跃杰确认没有向原告抵顶；四、被告正实集团确认被告刘跃杰向其承包了颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼的项目。
再查，被告大连香洲开发公司（另案原告）与被告正实集团和被告刘跃杰（另案被告）建筑工程合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案。该案中，被告大连香洲开发公司作为原告，请求法院判令被告正实集团和刘跃杰移交养老社区一期1#、2#、15#、16#、17#、18#工程档案；判令被告返还多支付的工程款10万元；判令被告支付违约金50万元。本院于2018年8月29日作出（2017）辽0281民初1133号民事判决书，判决：被告正实集团与本判决生效之日起三十日内向原告大连香洲开发公司交付办理位于瓦房店市谢屯镇前进村养老社区一期1#、2#、15#、16#、17#、18#楼工程竣工验收备案所需的工程档案；驳回原告大连香洲开发公司其他诉讼请求。大连香洲开发公司不服，提出上诉。本案目前在市中院二审程序中。
又查，原告和被告刘跃杰均不具备案涉工程的施工资质。被告正实集团原名称为大连中迈建设集团有限公司，于2017年9月11日变更为大连正实建设集团有限公司。被告刘艳令系被告刘跃杰的妹妹。
另查，2012年，被告刘艳令将九凤小区4#、7#、8#、9#楼的屋面及卫生间防水工程又转包给了原告，被告刘艳令的项目经理代表被告刘艳令与原告签订了防水分项工程承包合同，双方在合同中对工程地点、承包范围和工程价款等作了约定。在九凤小区4#、7#、8#、9#楼的屋面及卫生间防水工程完工后，原告与被告刘艳令双方对该工程进行了结算，被告刘艳令向原告出具书面明细，载明金额为226102.4元。后被告刘艳令分别于2012年11月9日和2013年6月10日共向原告支付工程款60000元。
在原（2016）辽0281民初字第573号案中，原告张运中的诉讼请求之一是判令七被告对判项一承担连带责任。本次庭审中，原告的诉讼请求变更为判令被告刘艳令、安顺公司只在本金166102.40元和违约金16610元范围内承担连带责任。
本院所确认的上述事实，有原告提供的防水分项工程承包合同、结算协议、被告刘艳令提供的防水分项工程承包合同、收款收据、被告安顺公司提供的建设工程施工合同、协议书、（2016）辽0281民初字第573号民事判决书、（2018）辽02民再6号民事裁定书、（2017）辽0281民初1133号民事判决书及当事人在本次审理和原审中庭审陈述笔录在案为凭，上述证据业经当庭质证及本院审查，具有证明效力，可以作为定案依据。对原告在提交的2015年1月23日的录音一份，被告刘跃杰与被告正实集团均不予认可。因本案在市中院开庭时，证人王某出庭作证，陈述其曾陪原告多次找刘跃杰要工程款并由其提供该谈话录音，证明当天也曾找刘跃杰索要过工程款，该证人证明的情况符合日常生活经验，可信度较高，本院予以采信。
本院认为
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，一、原告对被告刘艳令、被告安顺公司的起诉是否应当合并审理；二、被告正实集团是否应承担连带责任;三、案涉合同的效力问题；四、原告是否是案涉工程法律意义上的实际施工人；五、原告主张权利的诉讼请求是否超过诉讼时效；六、本案欠付工程款的责任确定。
一、原告对被告刘艳令、被告安顺公司的起诉是否应当合并审理
本案中被告大连香洲开发公司将颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼和九凤小区4#、7#、8#、9#楼的屋面和卫生间防水两个工程分别发包给了被告正实集团和被告安顺公司两个承包方，后被告正实集团、安顺公司又分别将该两项工程转包给了被告刘跃杰和被告刘艳令。虽然原告坚持认为两个工程均是从被告刘跃杰处承包的，但是在原审庭审中，原告确认了其是分别向被告刘跃杰和被告刘艳令承包的，且结算也是分别结算的，所以原告不应当在本案中要求一并处理其与被告刘跃杰和被告刘艳令的两个建设工程施工合同纠纷，本院只对原告与被告刘跃杰之间的建设工程施工合同纠纷进行审理，对于原告与刘艳令之间的建设工程施工合同纠纷，本案中不予审理，原告可自行组织相关证据，另行提起诉讼主张权利。
二、被告正实集团是否应承担连带责任
原告主张被告刘跃杰与被告正实集团系挂靠关系，但没有证据予以证明。被告刘跃杰和正实集团确认，被告正实集团将案涉工程承包给了被告刘跃杰。但原被告均未向法庭提交任何证实其主张的证据。无论是转包关系还是挂靠关系，在法律和司法解释未作明确规定的情况下，都无据确认被告正实集团需对被告刘跃杰欠付原告工程款承担连带责任。故，对原告要求被告正实集团承担连带责任，本院不予支持。
三、案涉合同的效力问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《法释[2004]14号司法解释》）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定该合同无效。本案原审庭审中，被告正实集团确认被告刘跃杰向其承包了颐家养老社区1#、2#、15#、16#、17#、18#楼的项目。被告刘跃杰作为自然人不具备建筑施工企业资质，故被告正实集团与被告刘跃杰之间的转包合同无效，在作为上一手合同无效的前提下，被告刘跃杰与原告签订的《防水分项工程承包合同》也应认定无效。
四、原告是否是案涉工程法律意义上的实际施工人
根据《法释[2004]14号司法解释》规定的相关内容，实际施工人应为：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接收建设工程转包的承包人、违法分包中接收建设工程分包的分包人。本案中，原告属于“非法转包中接收建设工程转包的承包人”而成为法律意义上的实际施工人。
四、原告主张权利的诉讼请求是否超过诉讼时效
根据《法释[2004]14号司法解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原审庭审中，原告、被告大连香洲开发公司、被告刘跃杰和被告正实集团均确认案涉工程已竣工交付。被告刘跃杰认可已与原告进行了结算，但被告刘跃杰认为原告要求支付工程款的诉讼请求已经超过了诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，被告刘跃杰和原告于2013年12月15日进行了结算，被告刘跃杰向原告出具书面明细，载明共欠337325元，此欠款用于抵房（桃花园）房，被告刘跃杰在计算人处签字。由此可见，双方约定了以房抵顶工程款的给付方式，但对于具体的抵顶方法和时间，没有明确约定。在这种情况下，原告依法可以随时要求被告刘跃杰履行合同约定的义务，诉讼时效期间也应从原告要求刘跃杰履行义务的宽限期届满之日起计算。另外，在再审过程中，证人王某出庭作证，陈述其曾陪原告多次找被告刘跃杰要工程款，并提供2015年1月23日（手机记载时间）的谈话录音，证明当天也曾找被告刘跃杰索要过工程款，故原告主张权利的诉讼请求没有超过诉讼时效，对被告刘跃杰主张已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。
五、本案欠付工程款的责任确定
依据《法释[2004]14号》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经本案查明，本案的发包人为大连香洲开发公司，被告瓦房店香洲开发公司和大连香洲集团公司不是案涉工程的发包人，原告亦没有相关证据予以证明，故对原告对被告瓦房店香洲开发公司、大连香洲集团公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于被告大连香洲开发公司是否欠付工程价款的问题，因另案正在市中院二审程序中，结果尚未确定，故本案就被告大连香洲开发公司是否应对原告承担责任不予审理。关于被告刘跃杰欠付原告工程款数额的确定。经原告和被告刘跃杰确认，案涉工程欠款的数额为337325元，结算协议中约定了以房抵顶，但原审中，被告刘跃杰确认其未向原告进行抵顶。故对原告要求被告按照结算确定的337325元支付工程款于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告刘跃杰承担按照《防水分项工程承包合同》约定支付违约金的请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因原被告未有在合同无效时，违约金条款仍有效的约定，故，原告主张被告支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告刘跃杰于本判决生效之日起十日内给付原告张运中工程款337325元；
二、驳回原告张运中其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10335元，由被告刘跃杰承担6360元，由原告张运中承担3975元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判人员
审判长马国强
人民陪审员丁艳
人民陪审员魏富
裁判日期
二〇一九年五月十四日
书记员
书记员张晓
