审理法院：郑州市中级人民法院
案号：（2019）豫01民终5536号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2019-04-23
审理经过
上诉人河南豫祥通信工程有限公司（以下简称豫祥公司）因与被上诉人河南博联通信工程有限公司（以下简称博联公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫祥公司的委托代理人王娜、被上诉人博联公司的委托代理人郑喜艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
博联公司于2018年6月29日向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令豫祥公司支付博联公司工程款50万元及按年利率6％向博联公司支付自2015年1月1日起至实际付清上述工程款之日资金占用期间的利息（暂计算至2018年6月27日为106083元）。
一审法院查明
原审法院审理查明：博联公司与豫祥公司签订了一份《河南省焦作市电信分公司武云高速线路迁改施工合同》，主要约定：河南省焦作市电信分公司（产权方）委托豫祥公司协调解决武云高速关于电信线路迁改赔补费及工程施工问题，经豫祥公司、产权方协商同意，由博联公司负责工程施工，豫祥公司支付相应工程费用；本合同采用包工包料方式包死施工价款的方式进行；本工程定于在支付首笔工程款二日内开始施工，并在收到首笔拆迁款三十日内完成焦作武云高速电信线路的迁改施工，在完工五个工作日内由博联公司负责向豫祥公司提交通信光缆产权方竣工接收报告；施工范围按照双方共同确定的地点进行，施工过程按照实际需要迁改的线路确定；工程按照通信线路施工质量标准进行验收，并由通信光缆产权方向豫祥公司出具竣工验收报告；工程开工前，由豫祥公司支付博联公司70％的工程款即49万元，在博联公司按照豫祥公司要求施工，完成最后一条光缆敷设后，光缆割接前，豫祥公司支付博联公司剩余迁改总工程款的30％即21万元；在支付博联公司剩余工程款21万元前，博联公司需向豫祥公司提供涉及豫祥公司线路迁改工程的所有验收资料，并保证资料符合高速方的要求，经高速方验收合格后，支付剩余款项；豫祥公司应按合同约定及要求进行付款；博联公司应当根据合同约定的时间确保通信设施迁改项目的完成。2014年10月14日，豫祥公司向博联公司转账支付20万元，转账摘要为预付工程款。博联公司提交的《验收证书》载明：建设项目名称：焦作电信光缆武云高速公路影响改迁工程，建设地点：K6＋056处6条，K6＋850-K7＋160处1条，K13＋000处1条，K16＋224-K16＋258处2条，K16＋690-K16＋700处2条，K19＋490处6条，K21＋350处2条，NK2＋700-NK3＋307处2条；开工日期：2013年11月；竣工日期：2014年12月；工程内容：武云高速影响17条架空光缆改迁；施工单位：博联公司；验收意见：验收质量合格等。该验收证书上加盖有“中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司网络运营部”的章印，在验收证书“运维部接入维护中心”一栏中中签有“张伟、赵来福”字样，“运维部资源管理岗”一栏中签有“王涛”字样。豫祥公司提交的《情况说明》载明：河南省公路工程局集团有限公司武云高速二标段项目经理部负责承建河南武云高速公路有限公司（业主单位）武陟至云台山高速公路项目土建二标段的建设施工工程，自2013年起，本项目部多次通知豫祥公司及博联公司完成本标段所属焦作市电信分公司的线路拆迁工作，截止至2014年9月，豫祥公司及博联公司均未开始电信线路拆迁工作，而该标段除电信公司线路外的拆迁工作均已完成，电信公司线路拆迁工作未完成已严重影响本项目标段的整体工程进度，在业主单位的多次催告下，本公司将上述情况告知业主单位，并找到焦作广通通信技术有限公司进行本标段电信线路的迁改工作，并向该公司支付了4万元的迁改费用，本标段的电信线路迁改工程实际是由焦作广通通信技术有限公司施工完成的等。该情况说明上加盖有“河南省公路工程局集团有限公司武云高速二标段项目经理部”的章印。
豫祥公司提交的焦作广通通信技术有限公司于2018年8月7日出具的证明载明：武陟至云台山高速公路迁改范围内涉及长线局、移动、联通、电信、广电所有通信线路迁改工程均由本公司迁改完成，迁改时间自2013年6月份至2015年11月份迁改完成，迁改费用由移动、联通、长线局、广电及豫祥公司五家公司向本公司支付迁改费用，2014年10月份，本公司完成了武陟云台山高速公路电信线路的迁改工程，河南省公路工程局集团有限公司武云高速二标段向本公司支付了4万元工程款，该项目经业主方、产权单位、施工标段验收合格等。
博联公司另提交了一份焦作广通通信技术有限公司于2018年10月26日出具的说明，主要载明：关于2018年8月7日本公司出具的证明中所载郑云高速电信线路迁改由本公司全线完成一事，因受豫祥公司误导，文字表达有误，不是事实，实际本公司只干了武云高速二标段一处一条广电省级干线光缆线路的迁改且河南省公路工程局集团有限公司第二标段项目部向本公司支付4万元。武云高速影响（长线局、移动、联通、电信）线路迁改本公司未参与施工等。
审理中，原审法院向中国电信集团有限公司焦作市分公司（原中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司）送达《协助调查通知书》，向其核实以下问题：1、你公司是否有网络运营部？验收证书上的章印是否系你公司加盖？2、你公司是否有张伟、赵来福、王涛三名工作人员？验收证书上的签名是否上述三人所签？3、验收证书上载明的内容是否属实？4、你公司是否知道焦作电信光缆武云高速影响改迁工程17条架空光缆改迁是由谁施工的？
2018年11月2日，中国电信集团有限公司焦作市分公司向原审法院出具了一份书面回复，主要载明：本公司确有网络运营部及与“验收证书”上类似印章，但无法核实公章是否本公司加盖；本公司确有张伟、赵来福、王涛三名工作人员，三人均认定签名非本人签署；验收证书所载明内容部分属实，具体为：建设项目名称、单项工程名称、建设地点、工程内容、施工单位均属实，开工、竣工日期无法确定，人员签字不属实；本公司知道焦作电信光缆武云高速影响改迁工程17条架空光缆是由本公司委托的博联公司承接等。
一审法院认为
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。博联公司与豫祥公司之间的《河南省焦作市电信分公司武云高速线路迁改施工合同》，系双方当事人真实意思表示，成立有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。博联公司称，其已履行合同约定义务并举证验收证书。豫祥公司不予认可，但反驳对方诉讼请求，应当提供证据加以证明，未提供证据的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。豫祥公司称，博联公司拒不履行合同约定义务，本案所涉全部迁改工程是由焦作广通通信技术有限公完成的，并举证《情况说明》及焦作广通通信技术有限公司出具的证明，但随后博联公司所提交焦作广通通信技术有限公司出具的证明显示，该公司只干了武云高速二标段一处一条广电省级干线光缆线路的迁改。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但博联公司所举证明明确载明，豫祥公司所举证明中所载郑云高速电信线路迁改由焦作广通通信技术有限公司全线完成一事，文字表达有误，不是事实，且该份证明载明的焦作广通通信技术有限公司对其所完成工程量与所收取工程款的陈述亦更为合理，故原审法院对该份证据予以确认。对博联公司所举验收证书的证明力，经原审法院向中国电信集团有限公司焦作市分公司调查，中国电信集团有限公司焦作市分公司回复，验收证书所载建设项目名称、单项工程名称、建设地点、工程内容、施工单位均属实，焦作电信光缆武云高速影响改迁工程17条架空光缆是由本公司委托的博联公司承接，中国电信集团有限公司焦作市分公司亦未否认验收证书上章印的真实性，仅称人员签字不属实，结合双方所举证据综合考虑，应当认定博联公司实际履行了合同约定的义务。故博联公司要求豫祥公司支付剩余款项50万元及自2018年6月29日起按年利率6％计算的利息的诉请，合理有据，原审法院予以支持，过高部分，原审法院不予支持。关于豫祥公司辩称本案案由的问题，本案是电信公司管道迁移的问题，不是建设工程施工合同。豫祥公司的辩解理由，依据不足，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、豫祥公司于判决生效十日内支付博联公司50万元及利息（自2018年6月29日起按年利率6％计算至实际清偿之日止）；二、驳回博联公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9861元，由豫祥公司负担。
上诉人诉称
豫祥公司上诉称：一、原审程序违法，本案所涉合同属于建设工程施工合同，属于法定专属管辖，原审法院对本案无管辖权。《河南省焦作市电信分公司武云高速线路迁改施工合同》第一条工程名称为焦作武云高速电信线路的迁改工程，该工程所在地南起郑焦晋高速牛庄枢纽处，顺接郑云高速，向北经武陟县、修武县，止于修武县方庄镇新赤庄西北，该合同施工内容为对武陟至云台山高速电信线路的迁改施工工程。本案涉及的通信线路迁改工程,实际属于建设工程项下的建设工程施工合同纠纷，属于《民事诉讼法》第三十三条规定的不动产专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第一百二十七条规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条之规定“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。因此，本案系专属管辖，应当由建设工程施工合同地有管辖权的人民法院管辖，原审法院对本案不具有管辖权，原审程序违法,判决不具有法律效力。二、原审判决认定事实错误，依据本案在卷证据不足以证明博联公司履行了合同约定的施工义务，原审判决豫祥公司支付剩余工程款，无事实及法律依据。合同的签订是合同双方对权利义务的全面约定，合同的履行是双方当事人严格按照合同所约定的条款去履行自己的合同义务。本案中，豫祥公司与博联公司之间通过签订《河南省焦作市电信分公司武云高速线路迁改施工合同》就河南省焦作市电信分公司武云高速线路迁改工程的施工、工期要求、权利义务、工程验收、款项支付等作出约定。但是博联公司并未按照双方签订的协议履行施工义务，其在原审诉讼中所举的证据也不能证明其完成了合同约定的施工及与验收相关的附随义务。根据《民事诉讼法》之规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。博联公司以其履行了线路迁改施工、竣工验收等合同义务为由起诉至原审法院要求豫祥公司支付剩余工程款50万元及相应的利息，其应当举出真实、充分的证据证明其实际履行合同的事实存在。按常理来讲，博联公司作为施工人，若其确已按照合同的要求进行涉案合同的线路迁改工程，必定会留有真实的相关的施工记录、竣工验收报告、材料交接手续等相关材料。但在本案中，博联公司一审提交了中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司出具的《验收证书》及刘丹的证人证言用于证明其是涉案工程的施工人。在一审庭审中因豫祥公司提出《验收证书》是虚假的，电信公司未出具过该证据，原审法院向中国电信集团有限公司焦作市分公司送达《协助调查通知书》，对该本案所涉重点事实进行核实。电信公司的回复是：“我公司在接到协助调查通知书后，迅速组织相关专业人员进行调查落实，并到施工现场进行勘察核实，无法核实验收证书上加盖的网络运营部印章是否为我公司加盖；验收证书上三名工作人员的签字非本人签署；我公司知道涉案线路迁改工程是由我公司委托的河南博联通信工程有限公司承接。”通过电信公司的回复，我们能够得出的结论是：《验收证书》是博联公司伪造的或者是通过非正常渠道取得的，电信公司对于该《验收证书》的出具是不知情的，电信公司只知道涉案工程由博联公司承接(即便是这样,电信公司在这个事实上的表述与实际情况也并不相符)，但是是否由其施工，并未予以确认。博联公司作为一审原告，其应当提供真实、有效的证据证明其诉讼请求所依据的事实。原审法院在已查明涉案证据系虚假、伪造的情况下，仍依据该证据及博联公司庭后取得的其他未到庭未接受法庭质证的证据作出对豫祥公司不利的判决，明显违反证据采用规则，违反程序规定，导致对于本案的事实认定错误，结果错误，依法应当予以纠正。三、博联公司未能依约履行合同义务，支付款项的条件未成就，其无权要求支付剩余合同款项。根据合同第三条约定“本工程定于支付首笔工程款二日内开始施工……在完工五个工作日内由乙方负责向甲方提交通信光缆产权方竣工接收报告”，合同第六条工程验收约定“按照通信线路施工质量标准进行验收，并由通信光缆产权方向甲方出具竣工验收报告”。根据合同第七条第2款约定：“在支付乙方剩余工程款210000元前，乙方需向甲方提供涉及乙方线路迁改工程的所有验收资料，并保证资料符合高速方的要求，经高速方验收合格后支付剩余款项。”本案乙方即博联公司即未按照合同进行施工，也未按照合同的要求提供所有验收资料，更未通过高速方的验收，合同款项支付条件不成就，剩余款项不应予以支付，已支付款项应当予以返还。综上所述，原审法院程序存在错误对本案无管辖权；博联公司提供《验收证书》系伪造的，其提供的证据不足以证明其完成了涉案工程的施工义务。博联公司的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应当予以驳回，原审法院依据虚假的证据认定事实并作出错误的判决，请求撤销原审判决，转由有管辖权的法院审理或依法改判驳回博联公司的原审诉讼请求。另补充：本案所涉工程为高速通信线路迁改工程，《建筑法》第二条第二款：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《通信建设工程安全生产管理规定》第二条：“在中华人民共和国境内从事公用电信网新建、改建、扩建及其配套设施建设等活动，以及实施对通信建设工程安全生产的监督管理，须遵守本规定。”根据上述规定，本案的通信线路迁改工程属于上述法律所规定的建设工程施工合同中的线路管道工程。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条之规定“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖”。因此，本案系专属管辖，应当由建设工程施工合同地有管辖权的人民法院管辖。一审法院无视豫祥公司的在一审中提出的管辖权异议，在其无管辖权的情况下继续审理本案，程序严重违法。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，本案应当发回重审。
博联公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用程序合法，博联公司依约履行了合同义务，豫祥公司应支付剩余合同款项。二、豫祥公司伪造证据，虚假诉讼，在一审开庭时当庭撤回反诉，二审法院应依法追究豫祥公司的法律责任并将案件移送侦查机关。
本院查明
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为
本院认为：本案争议的问题之一，是已完工的涉案工程是否系博联公司实际施工。关于此问题，博联公司提供有与豫祥公司签订的《河南省焦作市电信分公司武云高速线路迁改施工合同》、加盖中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司网络运营部印章的《验收证书》。中国电信集团有限公司焦作市分公司对一审法院的关于《验收证书》调查通知的回复，虽然称签字人对签字不认可，但并未明确《验收证书》上的印章非其公司印章，同时答复称，本公司知道焦作电信光缆武云高速影响改迁工程17条架空光缆是由本公司委托的博联公司承接。豫祥公司称博联公司没有履行合同约定的施工义务、豫祥公司另行委托焦作广通通信技术有限公司实际施工，但其并没有与焦作广通通信技术有限公司的施工合同，亦不能提供焦作广通通信技术有限公司的施工资料，且焦作广通通信技术有限公司在出具由其施工的证明后，又出具说明称其未参与案涉工程施工。豫祥公司称涉案工程系由焦作广通通信技术有限公司实际施工，证据不足。综合上述情况，对豫祥公司关于涉案工程非由博联公司实际施工的主张，一审判决不予认定并无不当。关于付款条件问题，本案所涉工程已经完工，豫祥公司对是否已经使用亦不能作出说明，结合博联公司提供的《验收证书》，博联公司要求豫祥公司支付剩余工程款，一审判决予以支持亦无不当。关于案由和管辖权问题，豫祥公司主张本案案由不应为承揽合同纠纷，缺乏充分的证据予以确定，故其关于管辖权的意见，本院不予采纳。综上，豫祥公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9861元，由上诉人河南豫祥通信工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长于岸峰
审判员张永军
审判员姚付良
裁判日期
二〇一九年四月二十三日
书记员
书记员郭富莹
