审理法院：郴州市中级人民法院

案号：（2019）湘10民终2143号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-09-09

审理经过

上诉人湖南君富房地产开发有限公司（以下简称君富公司）与被上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格公司）、原审被告郴州云盛建设工程监理有限公司（以下简称云盛公司）、北京世纪千府国际工程设计有限公司（以下简称千府设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。君富公司的法定代表人杜海君及委托诉讼代理人肖良东、肖惠伦，中格公司的委托诉讼代理人颜晓华，云盛公司的委托诉讼代理人邱昌雄，千府设计公司的委托诉讼代理人江新春、肖敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

君富公司上诉请求：君富公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令中格公司和云盛公司连带赔偿君富公司桂阳县金域中央花园地质灾害抢险救灾费用1,800,311元、滑坡支护工程损失469,280.66元、损毁龚某房屋损失754,548.75元、损毁付某房屋损失886,636.47元、损毁欧某房屋损失800,531.41元、损毁房屋加固维修工程损失645,731.18元、损毁房屋房主重建期间安置房租108,000元（后续发生费用另案诉讼），合计为5,465,039.47元；2、一、二审的全部诉讼费由中格公司和云盛公司承担。事实和理由：一、一审认定君富公司提出的损失赔偿诉讼属于重复审理，有违一事不再理原则是错误的。本案损失费赔付问题不是前案的诉因，二审调解时也没有涉及，调解内容也没有涵盖本案损失赔付问题。一审以推定方式认定事实是错误的。二、一审判决认定君富公司对地质灾害事故负主要责任、中格公司负次要责任，是错误的。1、君富公司不应承担地质灾害损失。君富公司在建设手续不齐全的情况下将工程发包给中格公司，违反了相关的法律法规，但这些违法行为均为行政违法行为，只应承担行政违法责任，与产生滑坡地质灾害没有因果关系。君富公司将桩基工程和施工工程都发包给了具有资质的湖南宏润建筑工程公司、被上诉人中格公司，已经履行了开发主体的监督责任，不能因为君富公司的法定代表人因地质灾害被追究刑事责任就推定君富公司应承担地质灾害的损失责任。2、中格公司应承担滑坡地质灾害的损失赔偿责任。中格公司的施工行为具有重大过错，没有按要求编制《施工组织设计》、《危险性较大的分部分项工程安全专项施工方案》，未采取相应的风险防范措施，不接受发包方提出的“加强四周安全防护和边坡支护”的正确意见，违反施工程序，在施工前未对护坡进行支护即实施大面积、高深度开挖，派驻没有相应资质的项目经理、安全员，截除挡土墙临近土方致使挡土墙土体失稳，直接引发滑坡地质灾害。三、一审判决认定损失为163万余元，既未认定（2017）湘1021民初2386号案件诉前支付的损失准确金额，也未对后续实际支付灾民安置费、工程重建、加固设计费、检测鉴定费、造价鉴定、咨询费予以认定，对已经支付的损失金额认定错误。四、一审判决适用法律错误。君富公司是法定地质灾害治理主体，已发生的1908311元为现实损失，重建、修复费用3556728.47元是未来必然发生的费用，均应予以处理。

被上诉人辩称

中格公司答辩称：一、中格公司与君富公司就地质灾害损失问题已由（2018）湘10民终1491号民事调解书调解结案，二审调解书中明确“本案纠纷就此了结，双方无其他争议”，君富公司再行提起诉讼违背了一事不再理的基本原则。二、君富公司不具备追偿权的基本条件，不具备诉讼主体资格。地质灾害是由君富公司引起的，应由君富公司负责治理，君富公司无权起诉中格公司。君富公司主张的是行使追偿权，但事实上君富公司从未对外履行任何赔付义务，故不具备追偿的基础条件。三、根据桂阳县人民政府的会议纪要表明，地质灾害的治理责任方是君富公司，君富公司在承担治理义务后，享有政府给予的优惠政策，说明君富公司就地质灾害的治理义务已与政府达成共识。君富公司一方面享受政府给予的收益，另一方面却将本属于自身的治理义务转嫁给中格公司，既不公平又不合理。四、君富公司的法定代表人因本次事故被法院判决构成重大责任事故罪，君富公司应承担地质灾害的全部责任。请求驳回上诉，维持原判。

云盛公司答辩称：一、一审法院认定云盛公司对灾害事故需承担次要责任不符合事实与法律规定，也不是君富公司要求云盛公司承担责任的事实和理由。监理公司虽然对建筑工程及过程进行监督，但监理单位不具有执法权，对建设单位和施工队单位的证照手续缺失问题，只能建议和向有关主管部门汇报。二、云盛公司全面、正确履行《建设工程委托监理合同》及合同通用条款约定工作内容和法定职责，对施工方即中格公司的违规问题予以制止，并向建设单位和行政主管进行了汇报。三、云盛公司在监理过程中不存在过错。发生滑坡事故后，专家会议对事故原因进行了分析，虽然案涉事故的责任划分没有进行司法鉴定，但施工方、发包方、建设主管单位对事故原因的分析结论大家均是认同并签字确认的，因此，云盛公司没有责任和过错。云盛公司与君富公司发生法律关系是基于双方之间签订的监理合同，违约和赔偿也应该按监理合同履行，与中格公司不存在法律上的连带责任。四、一审法院认定君富公司与中格公司就灾害事故造成的损失已进行了调解处理，驳回君富公司诉请符合事实与法律规定。请求驳回君富公司的上诉请求。

千府设计公司答辩称：一审法院认定千府设计公司不是本案当事人，不承担责任是正确的，千府设计公司未违反工程中任何规定。请求维持千府设计公司不承担责任的判项。

君富公司向一审法院起诉请求：1.判令中格公司、云盛公司、千府设计公司连带赔偿君富公司桂阳县金域中央花园地质灾害抢险救灾费用1,800,311元、滑坡支护工程损失469,280.66元、滑坡损毁龚某房屋损失754,548.75元、滑坡损毁付某房屋损失886,636.47元、滑坡损毁欧某房屋损失800,531.41元、房屋加固维修工程损失645,731.18元、损毁房屋房主重建期间安置房租108,000元，租金暂计自2018年3月起至2019年2月，其中包括2017年3-5月的21,600元，以上项合计为5,465,039.47元；2.判令中格公司、云盛公司、千府设计公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、金域中央花园建设工程系原桂阳县机修厂内兴建的棚户区改造建设项目，2011年1月杜海君即着手对该项目规划建设。2011年4月，君富公司法定代表人杜海君以个人的名义，与原桂阳县机修厂50余户居民商谈拆旧建新房之事，并与郴州市同新房地产开发有限公司达成合作开发事项，并将建设开发工程项目取名为：金域中央花园。2012年1月份开始旧房拆迁，2012年8月份拆迁完成。君富公司成立于2013年4月10日，法定代表人杜海君。之前于2011年1月19日，杜海君个人与千府设计公司签订了《桂阳县蔡伦小区建设工程设计合同》，即金域中央花园工程项目设计，2017年6月5日君富公司与千府设计公司签订补充合同，先后进行了多层建筑与高层建筑设计，2012年11月，杜海君以郴州市同新房地产开发有限公司的名义与没有建筑资质的段晓军个人签订桩基施工合同，2013年2月28日，杜海君个人与云盛公司签订《金域中央建设工程委托监理合同》，2013年6月28日，君富公司君富公司成立后，与中格公司签订《金域中央建设工程施工总承包合同》，并于2013年7月14日签订《金域中央土建施工总承包合同》补充协议。金域中央花园建设项目于2011年7月开始初勘，2012年12月开始施工准备，2013年7月正式施工，2013年8月18日发生地质灾害。整个建设工程，到事故发生时止，沿1#栋靠保留建筑一侧已完成20根间距为3.0m的人工挖孔抗滑桩，2#栋西侧靠挡土墙一侧没有施工抗滑桩和挡土排桩，施工空地切土后已形成1.0m-3.0m,深的基坑，1#栋、2#栋基桩已施工完成，其它未见任何支护构筑物和建筑物。

二、君富公司与中格公司签订合同后，中格公司（作为施工单位）依合同约定于2013年7月14日和17日，共向君富公司交纳履约保证金418万元，于7月下旬组织施工人进场施工，此时，金域中央花园项目建设还没有取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》、建设施工图纸亦未经审查合格，未到建设工程质量安全监督管理站办理质量监督、安全监管手续，但君富公司此前即将桩基施工发包给没有建筑资质的段晓军个人施工，而后将建设工程项目发包给中格公司进行施工，在中格公司进行施工时，君富公司没有向施工单位提供关于金域中央花园建设项目工程施工现场及西侧挡土墙的真实、准确、完整的地质基础资料，期间君富公司仅到桂阳县建设工程质量监督站申请办理了提前介入手续。2013年8月2日，桂阳县住房和城乡建设局建设工程执法大队对金域中央花园建设项目下达《建设工程停工通知书》，2013年8月5日桂阳县国土资源局城市建设管理综合执法大队对金域中央花园建设项目下达《责令停止国土资源违法行为通知书》，君富公司收到上述通知书后，并未要求中格公司停止施工，中格公司自身也未停止施工，同时在君富公司要求下中格公司继续加快工程建设。中格公司对现场地质情况了解不够，未严格按相关法规要求对中基坑和边坡支护工程进行先支护后开挖，仅在原桂阳县机修厂建筑物拆除后，对1#栋西侧施工装了20根间距3.0m的人工挖孔护桩，未对2#栋西侧护坡墙及时进行支护，开挖面积距挡土墙底边仅1.5m-3.0m,未按约定预留足够的安全距离，存在过度开发、施工不合规情况，存有对金域中央花园建设项目西侧挡土墙安全防护不到位，施工组织方案、专项安全施工组织方案编制不到位，及安全管理人员职责履行不到位情况。2013年8月18日，“尤特”台风期间，金域中央花园建设项目西侧居民房屋地基出现滑坡、下沉开裂现象，随后，8月24日“潭美”台风来袭，该区域房屋地基滑坡现象愈发严重，房屋继续下层开裂、挡土墙滑移外倾、地基沉降倾斜，最终导致金域中央花园住宅小区建设项目2#栋西侧民房发生重大地质滑坡事故，造成8栋38户房屋出现险情，上百人受灾，及较大经济损失。事故发生后，桂阳县政府高度重视，立即启动应急响应程序，成立应急抢险救灾指挥部，转移区内居民，设置隔离带，停止湖南君富房地产开发有限公司金域中央花园住宅小区建设项目的基坑施工。同时，直接委托湖南省湘南工程勘察公司对事故现场进行踏勘，并制订应急排险措施，直接组织专家对该起事故进行技术鉴定。通过现场勘察，综合分析，湖南省湘南工程勘察公司提交了《桂阳县金域中央西侧民房区滑坡岩土工程勘察报告》及《桂阳县金域中央花园西侧民房区滑坡地质灾害调查报告书》；专家组提交了《桂阳县原机械厂棚户区改造工程地质灾害事件技术鉴定报告》。2015年2月25日,桂阳县人民政府成立了桂阳县金域中央花园“8.18”坍塌事故调查组，该调查组于2015年7月23日出具了一份《湖南君富房地产开发有限公司“8.18”地质滑坡事故调查报告》。事故发生前，2012年10月15日，杜海君与民房业主付某、龚某、欧某等人签订《动工协议》，协议约定：乙方（杜海君）应谨慎、安全、文明施工，不得影响甲方（付某等人）房屋的质量安全，万一对甲方房屋质量安全构成影响，乙方须无条件维护甲方房屋的质量安全，恢复原建筑整体面积和楼层，如出现不可预见的甲方房屋走样或危房，乙方必须无条件对甲方的房屋恢复原样，此期间造成的甲方租房费用全部由乙方承担，如乙方因施工时造成的而使甲方的房屋出现建筑物及附属物脱落而给行人造成伤害，乙方必须承担全部责任。2017年10月25日，君富公司与付某、龚某、欧某等人又签订《重建补充协议》，该补充协议约定工程2017年10月底重建开工，2018年12月底完工交房，超过补充协议的交房时间，租房租金由君富公司每套每月1000元给付。

三、因为金域中央花园住宅小区建设引发地质灾害事故，君富公司法定代表人杜海君涉嫌犯重大责任事故罪受到刑事追究，杜海君于2015年7月25日被桂阳县公安局刑事拘留。2018年3月27日，桂阳县人民法院作出（2017）湘1021刑初33号刑事判决，该判决书认定：自2011年开始，被告人杜海君以郴州市同新房地产开发有限公司的名义与桂阳县原机修厂院内的59户原居民签订拆迁协议，以补偿的方式将该地块交给杜海君开发建设，2012年8月拆迁完毕。2012年10月15日，杜海君以郴州市同新房地产开发有限公司的名义与周边住户龚某、付某等人签订了协议，因施工引起的损失由杜海君负责。2012年11月，杜海君在未办理任何审批手续的情况下，与没有资质的自然人段晓军签订了桩基施工合同，进行桩基施工。2013年6月28日，杜海君以湖南君富房地产开发有限公司的名义与湖南中格建设集团有限公司签订了《金域中央建设施工总承包合同》，在建设施工图纸未审批合格，且未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》的情况下，忽视安全生产、未采取有效的防护措施，指使湖南中格建设集团有限公司未批先建、违法施工。2013年8月上旬，连降大雨。2013年8月18日，金域中央花园建设项目西侧临近居民龚某、付某、欧某等人居民房发生地基、墙体开裂，房屋整体倾斜；刘建民、彭德光、邓兰翠、刘玉桃、付相雄等人居民房出现不同程度损坏的地质灾害事故。2013年10月3日，经郴州市安全生产专家委员会对桂阳县原机修厂棚户区改造工程地质灾害事件技术鉴定，认定本次事件是一起因人为因素而造成的地质灾害，其直接原因是金域中央花园建设项目基础基坑施工未采取有效的支护措施，截除临近房区域土方后周边土体失稳滑坡而导致的地质灾害事件。灾害事故发生后，桂阳县鹿峰街道办为安置受灾户支出899,225.5元；经桂阳县价格认定中心认证，龚某、付某、欧某三户受损户的直接损失为142万元。2015年2月25日，桂阳县人民政府批准成立了湖南君富房地产开发有限公司“8.18”地质滑坡事故调查组，由县安监局、县监察局、县公安局、县住建局、县国土局、县规划局、县总工会和县鹿峰街道办事处等单位派员参加，经过事故调查组认定，湖南君富房地产开发有限公司未批先建，偷建抢建，违法施工，擅自使用未经审查合格的建设施工图纸施工，拒不执行相关监管部门的停工指令，将桩基施工发包给没有任何施工资质的段晓军个人；未及时排查生产安全事故隐患，没有向施工单位、设计单位及时提供真实、准确、完整的有关金域中央花园建设项目施工现场的边坡勘察报告、周边实测地形图及周边建筑物基础资料，安全作业环境提供不到位；对施工现场及毗邻区域存在的安全隐患没有及时要求采取措施，对施工单位不按规定履职督促整改不力；对安全施工措施未履行审批程序；综合管理职责履行不到位；主体责任落实不到位，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条，《建设工程质量条例》第十三条、第十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，对事故的发生负有直接责任。2015年7月23日，桂阳县人民政府关于《湖南君富房地产开发有限公司“8.18”地质滑坡事故调查报告》批复，同意事故调查组对事故原因的分析和事故性质的认定，这是一起生产安全责任事故。另查明，2014年1月2日，被告人杜海君与被害人欧某、付某、龚某等人签订了受损危房拆除重建协议，但一直没有执行，2017年10月25日第二次与上述受害人签订了重建补充协议。最后法院认为，被告人杜海君行为构成重大责任事故罪，遂被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。之后，杜海君不服提起上诉，郴州市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）湘10刑终302号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。

四、君富公司与千府设计公司签订设计合同后，千府设计公司依合同对金域中央建设项目进行了整体设计，设计图纸文件经图审机构湖南中大建设工程管理有限公司审查合格，于2013年8月向建设单位提交了项目施工图纸，并要求建设单位依法将施工图交由相关部门及审查机构审查合格后方能用于施工。对于本案工程发生地质灾害的基坑支护设计，并未列入千府设计公司合同设计范围，建设单位及施工单位也没有向千府设计公司提供实测地形图及边坡勘察报告等相关资料，从而亦未另行签订委托设计合同，但千府设计公司在其所做的《桂阳县蔡伦小区建设工程结构总设计说明》中提出要求：①在建设场区内，由于施工或其他因素的影响有可能形成滑坡的地段，必须采取可靠的预防措施，防止产生滑坡，应及早整治；②基坑开挖施工前应做好基坑开挖与支防的施工组织设计，充分考虑基坑开挖与地下水位变化引起的基坑内外土体变形及对基础桩、邻近建筑物的周边环境的影响，同时确认基坑开挖施工方法的可行性及抽出基坑施工过程中的监察要求，工程桩施工期间应注意邻近建筑物的周边环境的影响。此外，君富公司与云盛公司签订监理合同后，云盛公司于2013年7月项目开工即派人对项目工程进行了监理，于2013年7月14日下发了书面整改通知书，因建设方和施工方急于工程的进行，并未予以重视，云盛公司亦无可奈何，云盛公司还做了其它相关监理工作。涉案地质灾害发生后，工程项目仍在建设过程中，2014年5月1日云盛公司向施工方下达了停工通知，施工方并未理会，2014年5月19日云盛公司再次下达工程暂停令，但施工方的施工仍未停止。云盛公司于2014年5月20日向桂阳县建设局执法大队书面报告建设项目存在的问题，同时停止了对君富公司君富公司建设项目的监理。

五、在涉案金域中央花园建设项目地质灾害发生后，桂阳县政府明确灾害治理责任主体为君富公司，桂阳县国土资源局发文给君富公司，即发出《责令限期治理地质灾害的通知》，要求在2013年12月1日前对该地质灾害治理完毕，金域中央项目地质灾害直接造成了龚某、付某、欧某三栋住房损毁，另外包括付相雄、刘利群、刘建民等多栋相邻住房不同程度受损。为此，君富公司先后为地质灾害抢险救灾承担支付各项费用1,635,831元。对将来可能要承担的工程费用，君富公司在2018年7月2日委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对支护工程和龚某、付某、欧某三栋毁损房屋进行造价鉴定，2018年9月19日与2018年11月5日鉴定公司分别出具鉴定意见书为：金域中央花园滑坡支护工程造价为469,280.66元，龚某、付某、欧某三栋毁损房屋重建工程造价分别为754,548.75元、886,636.47元、800,531.41元；君富公司在2018年11月26日委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对付相雄、刘利群、刘建民三栋受损房屋加固修复进行造价鉴定，2018年12月5日该公司出具鉴定意见书为：金域中央花园西侧城关机修厂院内付相雄、刘利群、刘建民私宅房屋加固修复造价分别为254,355.64元、198,676.11元、192,699.43元。上述二次委托鉴定花各项鉴定费共计164,480元。另外，中格公司对金域中央花园建设项目按照桂阳县政府确定的抢险救灾工程项目，在险情发生后，还进行了项目建设。至2014年5月，中格公司按照施工要求完成建设项目负二层、负一层及正负零首层柱工程后，退出施工。2017年8月君富公司另行委托其他建筑公司进入金域中央花园建设项目工地进行施工。

六、君富公司与中格公司因建设工程施工合同纠纷案曾经发生的诉讼情况。中格公司认为，君富公司在不具备法定条件下要求其入场施工，其完成约定的工程量后，君富公司亦未如约返还履约保证金和支付工程款，君富公司的违约行为必然直接导致中格公司无法实现施工合同目的，且在其不知情的情况下，君富公司另行委托鹰潭丰华建筑公司入场进行后续施工建设，中格公司于2017年底以建设工程施工合同纠纷为由向桂阳县人民法院提起诉讼（以下简称原案），诉讼请求：1.请求依法解除原、被告双方于2013年6月28日签订的《建设工程施工总承包合同》、于2013年7月14日签订的《金域中央土建施工总承包合同》补充协议；2.请求依法判令君富公司向中格公司返还履约保证金360万元；3.请求依法判令君富公司向中格公司支付工程款766.5633万元、土方工程款22.5万元，合计789.0633万元；4.请求依法判令君富公司向中格公司承担延期支付工程款及履约保证金的违约金732.5278万元（自2014年5月11日起暂计算至2017年11月26日，实际违约金按照合同约定以君富公司欠款金额1,149.0633万元为基数，按银行同期贷款利率的3倍利息即年息18%的标准计算至清偿之日止）；5.请求依法判令中格公司对承建的君富公司的建筑物享有优先受偿权；6.请求依法判令君富公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。在此案中，君富公司答辩提出了金域中央花园建设项目施工过程中发生滑坡地质灾害问题，认为地质灾害系中格公司过错行为造成，其承担的1,635,831元抢险救灾费应予以抵扣工程款，一审法院认为该主张涉及另一民事法律关系，在判决书上写明要求其另行主张权利，最后于2018年6月1日一审法院对案件（2017）湘1021民初2386号案作出民事判决书，判决为：1.解除湖南中格建设集团有限公司与湖南君富房地产开发有限公司于2013年6月28日签订的《建设工程施工总承包合同》及2013年7月14日签订的《金域中央土建施工总承包合同》补充协议；2.由湖南君富房地产开发有限公司返还湖南中格建设集团有限公司履约保证金333.2493万元，限本判决生效后一个月内履行完毕；3.由湖南君富房地产开发有限公司支付湖南中格建设集团有限公司工程款561.451357万元，限本判决生效后一个月内履行完毕；4.由湖南君富房地产开发有限公司支付湖南中格建设集团有限公司履约保证的违约金以65.2493万元为基数，按年利率6%计算，从2014年5月11日开始计算至履约完毕止；5.驳回湖南中格建设集团有限公司的其他诉讼请求。中格公司收到判决书后，对判决不服，遂向郴州市中级人民法院提起上诉，郴州市中级人民法院经过调解于2018年8月28日作出（2018）湘10民终1491号民事调解书，该调解书写明了案件在审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：1.上诉人湖南中格建设集团有限公司同意被上诉人湖南君富房地产开发有限公司支付给上诉人湖南中格建设集团有限公司工程款、履约保证金、利息等共计9,800,000元。被上诉人湖南君富房地产开发有限公司于2018年10月28日前支付给上诉人湖南中格建设集团有限公司4,800,000元；被上诉人湖南君富房地产开发有限公司于2018年11月28日前支付给上诉人湖南中格建设集团有限公司5,000,000元及一审案件受理费75,000元。上述款项支付至上诉人湖南中格建设集团有限公司的银行账户（账号95×××54；户名：湖南中格建设集团有限公司；开户行：广东南粤银行长沙河西支行）；2.上诉人湖南中格建设集团有限公司收到被上诉人湖南君富房地产开发有限公司在2018年10月28日前支付的4,800,000元之日起五个工作日内，向湖南省桂阳县人民法院申请解除已冻结的八套住房中的四套住房和已冻结的其他资产的一半；3.如上诉人湖南中格建设集团有限公司收到款项后，未在规定期限内向湖南省桂阳县人民法院申请解除冻结的上述财产，被上诉人湖南君富房地产开发有限公司有权拒付剩余款5,000,000元；4.如被上诉人湖南君富房地产开发有限公司未按上述款项履行支付义务，则上诉人湖南中格建设集团有限公司依法申请法院强制执行，上诉人湖南中格建设集团有限公司从已冻结的房产拍卖款中优先受偿；5.上诉人湖南中格建设集团有限公司自愿放弃本案其他诉讼请求；6.本案纠纷就此了结，双方无其他争议；7.一审案件受理费134,936元，诉讼保全费5000元，合计139,936元，由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担64,936元，被上诉人湖南君富房地产开发有限公司负担75,000元；二审案件受理费44,026元，减半收取22,013元，由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担；8.本协议经双方当事人签名后即生效。二审郴州市中级人民法院的调解书生效后，君富公司并未按调解书上的约定支付款项，中格公司即向桂阳县人民法院申请执行，此外，君富公司于2018年9月25日向桂阳县人民法院提起本案的诉讼。

一审法院认为，本案是一起因履行建设工程施工合同过程中而产生的损失赔偿纠纷。涉案金域花园建设项目，在施工过程中发生地质滑坡灾害，经过技术鉴定作出分析认定，本次事故是一起因人为因素而造成的地质灾害，其直接原因是金域中央花园项目基础基坑施工未采取有效的支护措施，截除临近居民区域土方后周边土体失稳滑坡而导致的地质灾害事件。本案建设工程施工合同相对方为君富公司和中格公司，云盛公司经君富公司委托参与施工合同的履行，履行监理职责，千府设计公司未直接参与施工合同建设，非本案建设工程施工合同纠纷权利义务承受人。纵观全案，本案从如下几点分析处理：

1.各当事人在本案地质灾害发生中的责任分析。金域中央花园建设项目地质灾害，造成损失，有一定的地质和气候客观原因影响，但终归为项目施工直接导致。①君富公司作为金域花园建设项目的开发商，在没有取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》，建设施工图纸未经审查合格，未取得建设工程质量监督站办理工程质量监督手续的情况下，未批先建，违法施工，违法发包项目分部分项工程，将桩基施工发包给没有资质的段晓军个人，将项目施工发包给中格公司，并与云盛公司签订监理合同实施工程发包施工，没有向施工单位提供项目施工现场及西侧挡土墙真实、准确、完整的基础资料，造成施工单位没有采取相应的安全防护措施，同时对执法部门下达的《停工通知书》不执行，其法定代表人杜海君为事故发生还受到刑事追究，施工周边居民对君富公司开发工程项目在事故发生前也曾多次提出发生事故可能造成危害问题，但君富公司为追求工程进度，忽视了安全，最终因工程施工导致发生地质灾害事故，桂阳县人民政府也认定君富公司为地质灾害责任主体，君富公司对事故发生应承担主要责任；②中格公司明知君富公司开发的工程项目没有办理相关证照手续，而履行施工合同，参与违法建设，在施工过程中忽视安全，没有及时采取安全防护措施，从而导致事故发生，中格公司应承担事故的次要责任；③云盛公司作为监理单位，执法意识不强，明知君富公司开发的工程项目没有办理相关证照手续，仍然签订监理合同，参与违法建设，亦应对灾害事故承担一定的次要责任；④千府设计公司，不是本案建设工程施工合同相对人，其行为无过错，对地质灾害事故不承担民事责任。

2.对于本案损失费如何认定与计算问题。君富公司为抢险救灾所承担的163万余元救灾费，应属履行建设工程施工合同因灾所付出的损失，予以认可。对于君富公司后来经鉴定公司进行的受灾后各项损失的造价鉴定预算金额，因君富公司并未实际支付，要求中格公司、云盛公司赔偿，无事实依据，就是君富公司行使追偿权亦无法律依据，君富公司代行受灾户请求赔偿亦无法律依据，因此，君富公司诉请的2-7项诉讼请求及君富公司为鉴定所支出的各项鉴定费，不予支持。

3.对于本案损失费的如何赔付及君富公司诉请能否得到支持的问题。尽管本案地质灾害发生前后，君富公司与相关受灾户签订了损失赔偿协议，但君富公司认为造成事故发生责任人为中格公司、云盛公司、千府设计公司，因而提起赔偿诉讼，要求中格公司、云盛公司、千府设计公司承担民事责任。中格公司则提出涉案建设工程施工合同纠纷，在原案二审中双方进行了调解，就履约保证金的支付、工程款、利息支付、君富公司抢险救灾费的抵扣等相关问题进行了一揽子协商，并达成一致，最终形成兜底条款“本案纠纷就此了结，双方无其他争议”，君富公司则认为原案中在一审时候，法院就已提出抢险救灾费另案处理，因而产生本案诉讼。现就原案二审调解结案进行综合分析，原案中格公司以君富公司身份提起的诉讼与本案君富公司以君富公司身份提起的诉讼，涉案案由都为建设工程施工合同纠纷，原案中格公司提出的请求是要求支付工程款，本案君富公司提出的请求是要求赔付损失费，那么，就结合当事人的请求，法律的规定，及原案法院的一、二审处理，来综合进行分析判断本案君富公司的请求可否得到支持？依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”依照上述法律规定，原案二审经郴州市中级人民法院进行了调解，原桂阳县人民法院作出的（2017）湘1021民初2386号民事判决书即被视为撤销，那么原一审判决书中提出的“君富公司支付的抢险救灾费要求抵扣另案处理”的意见随同判决书一并撤销，也就是说在二审中有关救灾费的问题可重新提出一并调解处理，“一并处理”无法律上的障碍。另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审君富公司增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”从这二条法律规定可以看出，二审调解不仅对遗漏的当事人参与诉讼进行了宽松的规定，而且规定对当事人增加的诉讼请求或反诉都可一并处理，不能处理的，告知当事人另行起诉。联系到本案建设工程施工合同纠纷的处理，原案二审中调解协议第二项、第三项中写明：中格公司收到君富公司支付工程费等款额后应申请解除保全冻结的君富公司财产，如不申请解除冻结的财产则君富公司有权拒付剩余款额。显然这一要求属原案君富公司在调解时提出的新的主张，亦属其反诉请求范围。在原案一审中君富公司并未提出过这一要求，原案一审君富公司答辩中提出过抢险救灾费抵扣要求，从而也反映出原案二审调解已不限于原一审的诉讼请求及答辩请求范围，原案二审调解书中并无“但书”及“除外”涉案纠纷处理的表述，那么，调解协议中第六项“本案纠纷就此了结，双方无其他争议”就是对建设工程施工合同纠纷案件终结性的处理。从原案二审调解处理来看，对原一审中中格公司提出“解除合同”的诉讼请求，并未写入二审调解协议中，因调解协议中写明了无其他争议，说明该问题也已处理完毕，中格公司不能再提起解除合同的诉讼，进而亦可分析认定君富公司承担的抢险救灾费问题也视为通过了诉讼调解处理。如果说中格公司还有另外诉讼请求没有处理而提起诉讼，或君富公司还有请求事项需另案提起诉讼，那就不能说“纠纷就此了结，双方无其他争议”。因此，本案君富公司提出的损失费赔偿诉讼属重复审理，有违“一事不再理”原则，对君富公司本案的赔偿请求，不应予以支持。即使君富公司在原案二审调解中没有作出周全、慎重考虑，因调解是本着自愿原则，其多承担的民事责任亦是其自愿承担。因此，当事人之间因灾受损问题在原案调解中已作处理，本案中格公司、云盛公司不再承担损失支付责任。本案千府设计公司进行涉案工程的设计程序合法，未违反法律强制性规定，设计图纸文件经图审机构审查合格，不承担本案损失费的赔偿责任。

综上所述，虽然，金域中央花园工程项目出现地质灾害，事出有因，所受损失各相关当事人亦有一定责任，但因本案损失费赔付问题在原案二审中已作处理，相关诉请或无事实及法律依据，君富公司提起本案的诉讼请求，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：“驳回君富公司湖南君富房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50,976元，由君富公司湖南君富房地产开发有限公司承担。”

二审期间，中格公司提交(2018)湘10民终1491号案件君富公司的答辩状、调解协议、庭审笔录，拟证明君富公司在该案中明确了强险费用与履约保证金互相抵扣，一直是该案的审理焦点之一，君富公司与中格公司在该案达成的调解协议就履约保证金的返还已经明确，足以证明就地质灾害的损失与履约保证金的返还已经概括性一揽子予以调解。

君富公司质证认为：对该组证据的真实性无异议，但证明方向有异议，君富公司在(2018)湘10民终1491号案件中的答辩状没有提到要抵扣损失的问题，抵扣损失的问题在该案中没有争议过，不是争议焦点。调解过程中双方都没有提及地质灾害损失抵扣问题，调解笔录和协议书也没有出现这个问题。二审调解比一审判决增加几十万元是因为法官给君富公司做了工作，但地质灾害损失在该案没有处理。

云盛公司、千府设计公司质证认为：对证据三性无异议，对证明方向也无异议。

其他当事人二审中均未提交新的证据。

本院对中格公司提交的上述材料认证如下：上述证据具有真实性，但是否能证明本案所涉地质灾害损失已经在前案中予以处理，本院其后予以分析。

本院查明

本院二审查明：涉案地质灾害发生后，君富公司于当时支出了1082306元抢险救灾费用；但无论是君富公司一审中举证说明的桂阳县鹿峰街道办事处支付的553525元抢险救灾费用，还是涉案刑事判决书中认定的桂阳县鹿峰街道办事处支付的899225.5元安置受灾户支出，均没有证据证明已经由君富公司实际承担。

本院审理查明的其他事实与原审法院认定的其他事实一致。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、前案中是否已经就本案君富公司提出的诉讼请求予以处理；二、君富公司就抢险工作导致的损失有多少；三、上述损失应由谁来承担责任。

关于焦点一。本院认为，当事人权利的消灭必须要有明确的文书予以明确载明，不宜根据模糊、有歧义的文字予以推断，特别是当存在两种以上解释的时候，不能断定当事人的权利已经消灭。在前案调解中，并没有明确的文字记载君富公司于本案中所主张的地质灾害损失与工程款进行了抵扣；调解书中“本案纠纷就此了结，双方无其他争议”也可以理解为仅指中格公司索要工程款的案件纠纷已经了结。因此，不能认定君富公司地质灾害损失的赔偿请求权在该案中予以了处理并消灭。何况，该案系中格公司作为原告提出的追索建设工程款的诉讼，虽然君富公司在答辩中提出要求扣减抢险救灾费用，但一审中并没有对该答辩意见进行实体处理，而是释明由君富公司另行主张；该案系中格公司提起上诉，二审调解数额相比一审判决数额予以了增加；故，不能得出君富公司地质灾害损失赔偿请求已经得到处理的结论。

关于焦点二。君富公司为抢险当时所花费的1082306元可以认定为损失；桂阳县鹿峰街道办事处等政府部门所支出的抢险救灾费用，因没有证据证明由君富公司实际承担，目前不能认定为君富公司的损失；龚某、付某、欧某三栋住房损毁，以及付相雄、刘利群、刘建民等多栋相邻住房不同程度受损，虽然有鉴定结论，但是由于君富公司尚未进行重建、修复，该损失还没有发生，不应认定为损失；本案中并没有充分证据证明君富公司支付了受灾户重建期间的安置房屋租金，故亦不能认定为损失；而支护费用属于君富公司在开发建设中所应支付，不能因地质灾害发生而认定为损失。故本案可以认定君富公司的损失为1082306元。

关于焦点三。君富公司作为项目开发商，在没有取得完整的建设手续的情况下开工建设，且缺乏相应的施工图纸包括事故发生地点的支护方案，拒不执行相关监管部门的停工指令等，应当承担涉案地质灾害发生的主要责任；中格公司作为专业的施工队伍，在建设手续不全、图纸不全的情况下，盲目施工，支护不到位，收到停工指令后也拒不停工，应当承担涉案地质灾害事故发生的次要责任；从本案事实看，云盛公司已经较为恰当了履行了监理职责，且其并不是施工单位，对地质灾害的发生没有直接的因果关系，不应承担责任；千府设计公司的责任问题，当事人在二审中没有再主张，故本院不再评述。因此，君富公司应当自负地质灾害抢险费用1082306元的60%为649383.6元，中格公司应当承担该损失的40%为432922.4元。

综上所述，上诉人湖南君富房地产开发有限公司的上诉请求部分不成立。一审判决认定事实有误，适用法律部当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、一百七十七条、一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初1999号民事判决；

二、湖南中格建设集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿湖南君富房地产开发有限公司损失432922.4元；

三、驳回湖南君富房地产开发有限公司其他诉讼请求和上诉请求。

一审案件受理费50976元，二审案件受理费50976元，合计101952元，由湖南君富房地产开发有限公司负担61171.2元，由湖南中格建设集团有限公司负担40780.8元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘军

审判员罗燕青

审判员林海波

裁判日期

二〇一九年九月九日

书记员

书记员曹媛