审理法院：徐州市中级人民法院
案号：（2017）苏03民终4767号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2017-12-20
审理经过
上诉人沛县苏鹿原果蔬专业合作社（以下简称苏鹿原合作社）因与被上诉人黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣承揽合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏鹿原合作社的委托诉讼代理人董良学、被上诉人黄继章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人苏鹿原合作社上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判苏鹿原合作社向黄继章给付工程款209661元，违约金条款无效；2.一、二审诉讼费用由黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣与苏鹿原合作社重新分摊。事实与理由：一、一审法院认定诉讼主体错误。涉案工程承包合同双方系姚峰和黄继章，签字处为该二人，其他人均系在未征得姚峰同意下事后添加。一审法院认定黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣四人主体适格错误。二、一审法院关于合同效力的认定错误。首先，根据黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣的诉请，本案案由为建设工程施工合同纠纷，但一审判决改为承揽合同纠纷，并未向当事人释明且取得其同意，程序违法。其次，双方并未有一般承揽的意思表示，订立的是工程承包合同，合同内容亦为建设工程施工合同的内容，本案法律关系或性质应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为承揽关系错误。最后，一审法院以农业大棚钢架搭设属于农业设施、不需相关部门认可、不需施工资质等为由认定本案工程施工不属于建设工程施工范围，不适用建设工程法律法规调整的理由不能成立。一审法院该理由没有法律依据，且违反法律法规，与现实相悖，侵犯了合同双方的权益。一审法院忽略了涉案工程是钢结构建设，根据住房城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》相关规定，钢结构的设计、施工需具备资质等级要求。三、一审法院认定基本事实不清。1.关于2012年5月20日还款协议。首先，该协议中手写部分并非姚峰所写，姚峰对此不知情，不是姚峰的意思表示。其次，该协议载明工程款52万元，没有事实根据，不具有合理性，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣对此也未做出合理解释。最后，该还款协议即便成立，由于黄继章对事实明知，姚峰的个人行为不能代表公司，因此该52万元不能作为上诉人与被上诉人之间结算工程款的依据。姚峰并不是上诉人的工作人员，一审法院认定其行为为职务行为没有事实根据和法律依据。2.关于上诉人一审提交的账目清单。该清单由黄继章本人书写，且与上诉人的会计凭证相符，账目清单中部分数额能与黄继章自认及第三人收取的款项相印证，因此该清单是真实的，应作为本案结算工程款的依据。上诉人提交的会计凭证制作于2012年4月30日，与事实时间最近，不能仅因其系上诉人单方制作、被上诉人不予认可便否定其真实性。3.关于谢嘉辉出具的收条。该收条涉及的20000元应作为本案工程款予以扣除。谢嘉辉、谢丽柱系父子关系，本身并非涉案合同当事人却在合同一方签字，二人依据合同形式应作为案件当事人参加诉讼，却将诉讼权利全部转让给了黄继章。在一审法院对谢嘉辉进行询问时，其称记不清该20000元是不是涉案工程款组成部分，但该收条出具时间是2012年1月19日，正是姚峰与黄继章结算工程款的时间。一审法院应通知谢嘉辉参加诉讼，将举证责任分配给黄继章，否则，该恶意串通行为便不能查清。三、一审法院调整违约金错误，显失公平。违约金主要的功能是补偿性，涉案工程承包合同约定，违约金按欠付款额月5%计算，明显过高。一审法院调整为月2%仍然过高，也没有法律依据。且本案应为建设工程施工合同纠纷，黄继章没有相应施工资质，该合同应为无效合同，违约金条款也应无效。
被上诉人辩称
被上诉人黄继章辩称：涉案工程承包合同及后续的还款计划、工商登记材料，其中有姚峰的签字、有上诉人的盖章。上诉人的告示栏内，注明姚峰是经理，且姚峰是法定代表人张阿丽的丈夫，诉讼主体没有问题。本案无论是承揽合同，还是建设工程合同，上诉人都应该支付合同款，并且双方已经结算，姚峰在结算协议上签字认可。谢嘉辉出具的收条，被上诉人不知情，而且谢嘉辉也单独为上诉人做了部分工作。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄后全、黄后义、黄后圣未到庭，亦未提交书面答辩意见。
黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣向一审法院起诉请求：1.判令苏鹿原合作社支付建造大棚款52万元，支付逾期利息49.92万元（自2012年5月20日起，按月利率2%计算4年），合计101.92万元；2.案件受理费由苏鹿原合作社承担。
一审法院认定事实：苏鹿原合作社于2010年12月1日经沛县工商行政管理局登记设立，业务范围为瓜果、蔬菜、花卉的种植、收购、贮藏、销售，提供成员所需的农业生产资料的购买，农产品新品种、新技术的引进、推广及开发。负责人为张阿丽，经理为姚峰。
2011年10月15日，姚峰作为甲方，黄继章、黄后义、黄后全、黄后圣、谢丽柱、谢嘉辉六人作为乙方，签订工程承包合同，约定由乙方施工6座大棚的钢结构部分，承包方式：包工包料，工程总造价为29-30万，约定管理服务费：人工与材料投入成本造价的20%，付款方式：当年10月底付工程总价的25%，11月底付总价的25%，12月底付总价的30%，次年1月底全部付清。如不能按时足额付款，将按欠款额月5%支付违约金，双方另对工程质量进行了约定。
2011年10月份施工期间，黄继章曾在沛县友发钢材销售部购买部分材料，金额为187270.5元。
2012年1月19日，谢嘉辉收取苏鹿原合作社支付的2万元，并出具收条，内容：“今收到钢架制作安装费贰万元整（￥20000）”。
2012年1月施工完毕，2012年5月20日，姚峰与黄继章等六人就工程款问题签订了还款协议，内容：因建设方未能及时履约支付应付工程款，特签订以下补充协议：1.6月15日还总欠款的44万元；2.6月30日之前还清全部欠款8万元；3.如建设方不能守信履约，建设方在沛城镇鹿湾农业园的经营权和全部地面建筑及财物，归承建方所有，并可作任意处置。或者按欠款额月5%由建设方支付违约金。姚峰在建设方处签字按印，黄继章等六人在承建方处签字按印。
黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣收取部分工程款，合计46030元，具体时间金额如下：2013年4月10日收10000元；2014年通过魏庞庞收到10000元；2015年6月2日收10000元；2015年6月3日收10000元；2015年9月27日收5000元；黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣另认可收取小工款360元、水泥款670元。
2014年6月30日，姚峰再次出具还款计划一份，内容：“因本人经营不善等主客观原因，所欠黄继章工程款，未能按2012年所列还款计划如期还款（2012年6月底还清），本人在此深表歉意，现重新拟订还款计划如下：1.2014年12月底之前支付工程款的一半金额；2.2015年12月底之前付清剩余工程款”，姚峰在还款计划右下方签字。
2016年1月，苏鹿原合作社出具承诺书一份，内容：“本单位郑重承诺：苏鹿原合作社基地的温室大棚全部出售后，优先结算黄继章的钢架工程款”，承诺单位处加盖有苏鹿原合作社的单位印章。
一审法院认为：一、关于合同效力问题。本案所涉为农业大棚钢架搭设，属于农业设施，一般并非永久设施，且所涉标的额较小，不需要建设部门的规划许可，也不需要取得国土部门的建设用地许可，对于农业设施的建设主体资质，也并无法律、法规进行明确规定，因此，本案大棚钢架搭设，不属于建设工程施工范围，不适用建设工程法律法规调整。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，本案姚峰与黄继章等人签订的工程承包合同，应适用承揽合同的有关规定，双方之间形成的承揽合同，系双方真实意思表示，于法无悖，合法有效。双方应按合同约定履行各自义务，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣交付工作成果后，有权要求作为定作人的苏鹿原合作社给付相应报酬。
二、关于黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣主体资格问题。黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣提交谢丽柱、谢嘉辉声明，谢丽柱、谢嘉辉明确放弃诉讼权利，将权利转由黄继章行使，苏鹿原合作社对此声明不持异议，一审法院向谢嘉辉、谢丽柱本人核实，两人均认可声明内容，并承认签字及按印为本人所为，因此，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣作为原告共同起诉，主体适格。
三、关于姚峰签字的行为能否及予苏鹿原合作社的问题。黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣提交的合同及还款协议均由姚峰签署，提交的照片显示，姚峰在苏鹿原合作社处任经理职务。在一审审理过程中，苏鹿原合作社代理人亦陈述大棚的建设与工程款都是由姚峰负责，且苏鹿原合作社在2016年1月出具的承诺书中加盖有单位公章，载明优先结算黄继章的工程款，表明对黄继章施工行为的认可。由此可见，姚峰所为系代表单位的职务行为，产生的法律后果，应由苏鹿原合作社承受。
四、关于欠款数额问题。2012年5月20日，姚峰在还款协议中明确：6月15日还44万元，6月30日还全部欠款8万元，由还款协议可见，欠款总额为52万元。苏鹿原合作社辩称工程款总额为285691元，提交销货单、会计凭证，但销货单仅记载部分材料款，会计凭证为苏鹿原合作社单方制作，均无法推翻姚峰出具的还款协议中确认的数额，不足以证明苏鹿原合作社的抗辩意见。黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣认可付款数额为46030元，一审法院予以确认。苏鹿原合作社辩称已付款76030元，双方差额30000元，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣不予认可。对于其中的20000元，苏鹿原合作社称由姚峰支付给谢嘉辉，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣认可收到该笔20000元，但否认与涉案工程有关，谢嘉辉出具收条的时间为2012年1月19日，在姚峰出具还款协议之前，苏鹿原合作社亦未提交其他证据予以佐证，一审法院对苏鹿原合作社的该抗辩意见不予采纳，该笔20000元不应从欠款中抵扣；对于另外10000元，苏鹿原合作社称由姚峰以现金形式付给了黄继章，未提交相应证据，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣亦不认可，对该抗辩意见，一审法院亦不予采信。
五、关于工程款数额及违约金问题。欠款52万元中，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣自认除工程款466700元，还包含按月利率3%计算的4个月违约金56000元，经双方协商确认欠款总额为52万元。双方在合同及还款协议中明确约定每月违约金5%，工程于2012年1月份完工，合同亦约定“次年一月底全部付清”，对于上述4个月违约金56000元，标准过高，苏鹿原合作社要求下调。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审法院予以调整，苏鹿原合作社认为按月利率2%计算符合法律规定，一审法院予以确认，据此调整上述4个月违约金为37336元。此后，双方在还款协议中再次约定违约金为月利率5%，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣主张按月利率2%予以计算，不违反双方约定及法律规定，苏鹿原合作社亦认为符合法律规定，一审法院予以确认。还款协议中约定2012年6月30日前还清全部欠款，违约金的计算起点可自2012年7月1日起至黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣主张的2016年6月20日止。
综上，苏鹿原合作社拖欠工程款数额为420670元（466700元-46030元）。根据苏鹿原合作社支付工程款时间，分段计算违约金数额为414438元，与前期违约金37336元合计，数额为451774元。一审法院判决：一、沛县苏鹿原果蔬专业合作社于判决生效后十日内支付黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣工程款420670元，违约金451774元，合计872444元；二、驳回黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人苏鹿原合作社提交负责人张阿丽与谢丽柱的电话录音一份，证明：1.谢嘉辉出具收条中载明的2万元是涉案工程款一部分，应当扣除；2.在录音中谢丽柱陈述其与姚峰之前的款项已经结清；3.谢丽柱在录音中称其是跟随黄继章干活，并非被上诉人所称的共同承包，被上诉人弄虚作假。
本院查明
本院依法组织当事人进行质证，对该证据能否证明上诉人主张，本院将在说理部分予以论述。
二审期间，被上诉人黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣未提交新证据。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2015年11月20日，案外人谢丽柱、谢嘉辉出具声明，载明：“我与黄继章等人承接建设的苏鹿原农业合作社的大棚，该单位所欠工程款已由黄继章先行替代支付，现将权利转予黄继章，由黄继章行使诉讼权利。我不再参与诉讼。”
本案二审期间的争议焦点为：1.黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣作为原告提起本案诉讼，主体是否适格；2.欠款数额如何确定；3.本案合同性质如何确定；4.一审认定的违约金数额是否正确。
本院认为
本院认为：一、关于主体资格问题。涉案工程承包合同乙方处由黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣及案外人谢丽柱、谢嘉辉签字，该六人即为合同当事人。谢丽柱、谢嘉辉又出具声明，将相应权利转由黄继章行使，其本人不再参加诉讼，故黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣有权提起本案诉讼，主体适格。苏鹿原合作社主张，除黄继章外，其他人的签字均未征得姚峰同意，但未提交证据证明，本院不予采信。
二、关于欠款数额的问题。2012年5月20日，姚峰签字确认的还款协议载明“6月15日还总欠款的44万元，6月30日之前还清全部欠款8万元”，一审法院据此认定总欠款为52万元，并无不当。上诉人苏鹿原合作社一方面主张还款协议中手写部分，即欠款金额不是姚峰所写，并非其意思表示，另一方面又主张姚峰的签字是个人行为，与苏鹿原合作社无关。本院认为，姚峰已在还款协议上签字，应对还款协议的内容知悉并认可，苏鹿原合作社主张还款协议的部分内容不是姚峰的意思表示，应当提供证据证明，在其未举证的情况下，本院对其该向主张不予采信。另外，苏鹿原合作社一审庭审中陈述“姚峰联络这个大棚的工程”“在与原告的工程款的事情上都是姚峰负责联系的”，可见姚峰代表苏鹿原合作社与黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣签订合同，并进行结算，苏鹿原合作社对此是明知的。姚峰的行为即便不是职务行为，亦应是经过苏鹿原合作社授权的有权代理行为，故姚峰签字确认的还款协议对苏鹿原合作社具有法律效力，可以作为双方当事人结算欠款的依据。苏鹿原合作社主张应以其提交的账目清单确定欠款数额，因该账目清单无法确定系何人出具，没有黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣的签字确认，黄继章、黄后全、黄后义、黄后圣庭审时亦不予认可，故在涉案款还款协议已载明具体欠款数额的情况下，上诉人苏鹿原合作社再主张以其提交的账目清单作为确定欠款数额的依据，本院不予支持。关于谢嘉辉出具的20000元收条，上诉人苏鹿原合作社主张应自欠款数额中扣除该20000元。本院认为，涉案还款协议签订时间为2012年5月20日，该收条出具时间为2012年1月19日，在还款协议之前。不论该20000元是否为本案合同款项，因其系在还款协议签订之前收取，双方当事人在签订还款协议时应对此明知，对该20000元已进行处理，现苏鹿原合作社再要求将该20000元自欠款数额中扣除，本院不予支持，其二审提交的录音证据，本院不予采纳。
三、关于本案合同性质问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，反建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的涉及资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。本案合同标的物为农业大棚钢架搭设，一般非永久设施，且不属于上述《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定的建筑范围，对其工程设计及施工资质，无法律、法规进行明确规定。故涉案工程承包合同应为承揽合同，内容不违反法律、法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。该合同及还款协议中约定的违约金按欠款数额5%计算，系有效条款，一审法院根据苏鹿原合作社的申请，将违约金调整为按月利率2%予以计算，不违反法律规定。
综上，上诉人苏鹿原合作社的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13973元，由上诉人沛县苏鹿原果蔬专业合作社承担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长单雪晴
审判员苏团
审判员单德水
裁判日期
二〇一七年十二月二十日
书记员
书记员李昱莹
