审理法院：郑州市中级人民法院

案号：（2020）豫01民终2672号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2020-04-29

审理经过

上诉人申中伟、河南荣帆建筑工程有限公司（以下简称荣帆公司）因与被上诉人河南国奕实业有限公司（以下简称国奕公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年8月21日立案受理荣帆公司与申中伟建设工程施工合同纠纷一案,于2018年10月24日立案受理申中伟诉荣帆公司、国奕公司建设工程施工合同纠纷一案，上列二案，申中伟、荣帆公司之间基于同一事实起诉，一审法院决定合并审理。河南省荥阳市人民法院作出（2019）豫0182民初7432号民事判决后，申中伟、荣帆公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

申中伟上诉请求：1.依法撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初7432号民事判决；2.依法改判荣帆公司向上诉人支付工程款19050350.94元，并承担迟延支付利息。3.依法改判荣帆公司向上诉人支付钢筋和模板款35万元；4.依法改判国奕公司在未支付工程款范围内承担清偿责任；5.一、二审诉讼费、鉴定费、诉讼保全费由荣帆公司承担。事实与理由：一、案涉工程施工的基本事实为：申中伟与荣帆公司存在建设工程施工合同法律关系，国奕公司将案涉工程发包给荣帆公司，荣帆公司将C1地7#、8#楼分包给申中伟。到2017午11月10日申中伟被暴力清场时，鉴定机构造价的施工范围都是申中伟完成，不存在荣帆公司或第三方施工的情形。因此，本案涉及的造价项目只存在造价数额的问题，不存在施工项目是否申中伟完成的问题。二、鉴定意见书中无争议项部分，确定申中伟完成施工造价45391183.76元，一审法院对该部分扣除款项金额认定错误。1.措施费是经鉴定机构依法鉴定得出，一审判决按照7O%收取没有事实根据和法律依据。鉴定结论是经鉴机构依法鉴定所得，鉴定机构完全按照施工工程量和计价规则确定该项费用的计取，鉴定机构当庭对荣帆公司此项异议作出合理说明，在荣帆公司没有证据证明鉴定机构鉴定结论计算方式有误的情况下，一审判决不应当对鉴定结论进行修改。因荣帆公司组织人员对现场施工人员进行殴打，同时采用暴力手段强行对施工人员清场，造成申中伟无法继续施工。申中伟未完成收尾施工撤场是由荣帆公司造成。现荣帆公司让申中伟承担因撤场导致施工难度增加而增加的费用，荣帆公司的主张不能成立，且荣帆公司按照70%的标准计算措施费毫无事实与法律依据，一审法院不应当按照荣帆公司的主张在申中伟应得工程款中扣除措施费3405409.44元。2.一审法院按照下浮4%计算申中伟应得工程款错误。荣帆公司主张工程款下浮4%没有事实与法律依据，申中伟与荣帆公司签订的《建设工程内部责任书》没有相关结算约定，荣帆公司与国奕公司之间的约定对申中伟不产生约束力，由申中伟承担下浮的后果没有法律依据。3.荣帆公司主张的管理费没有事实依据，一审法院不应在申中伟应得工程价款中扣除管理费。荣帆公司与申中伟签订的《建设工程内部责任书》约定的管理费，因该条款违反法律禁止性规定而无效，因此荣帆公司主张在工程款中扣减管理费没有事实根据和法律依据。4.荣帆公司扣减税款的主张没有事实依据，不应当得到支持。申中伟系实际施工人，荣帆公司为案涉工程承包人，也只有必须由荣帆公司开具发票，申中伟作为实际施工人只需要将施工中产生的成本票据提供给荣帆公司即可。申中伟已经按照工程施工行业成本核算要求，将工程施工中产生的施工材料、施工设备、人工工资等提交给荣帆公司，为此荣帆公司向申中伟退回抵扣款超额325057.31元。荣帆公司代付工程款17383214.96元，全额扣减工程款的同时却要申中伟承担税款，没有事实根据和法律依据。一审法院在代付款和未付款中扣除税款2916532.7元，没有事实与法律依据。5.荣帆公司主张的水电费、检测费、维修费、临建设施费均无事实根据和法律依据，不应当在计算申中伟应得工程价款时扣除上述费用。一审法院认定申中伟承担水电费173218.13元、检测费211134.66元、临建设施费321486.3元、维修费100万元的事实和法律依据均不充分。申中伟施工质量符合工程质量要求，自申中伟被强行清场后，从未接到过荣帆公司维修的要求，该工程早已经验收合格并投入使用，荣帆公司主张维修费有1364799.4元没有事实依据，一审法院更不应该根据荣帆公司的主张酌定申中伟承担100万元维修费。同样，荣帆公司提交的水电费、检测费、临建设施费等不能证明是申中伟实际使用或荣帆公司的合理支出，不应得到支持。三、一审法院关于申中伟领取工程款、荣帆公司代付工程款的金额认定有误。1.荣帆公司直接向申中伟支付工程款共计16671309.49元。荣帆公司主张的325057.31元系申中伟提交增值税专用发票抵扣项，不属于工程款支付，不应当计入荣帆公司工程款支付数额中。荣帆公司不出示转款凭证，转款时扣除企业所得税2.5%没有事实根据和法律依据，应当视为未付工程款数额。荣帆公司向申中伟支付的工程款仅为16671309.49元，一审法院按照17534190.56元扣除申中伟领取工程款金额，计算有误。2.荣帆公司主张其代付工程款为2144293.44元，申中伟对于其中17387314.96元予以认可，对其中2947006元存疑，对其中1145673.48元不予认可，申中伟一审提交了不认可代付工程款明细、证据不足代付工程款明细，足以证明荣帆公司主张代付工程款金额有误，荣帆公司实际支付工程款应为17383214.96元。一审法院按照20464709.43元认定荣帆公司代付工程款，并在申中伟应得工程价款中扣除相应数额，认定事实错误。四、一审法院对于鉴定意见书中有争议部分和无法鉴定部分中申中伟应得工程款的金额认定有误。1.鉴定意见书中有争议部分申中伟已经结合相应的证据对争议部分1-8项进行了论证。2.一审法院认定争议部分管内穿钢丝工程由荣帆公司施工毫无事实依据。鉴定意见书中争议部分第二项东润?玺城C-1建设项目二期7#楼安装－强电工程管内穿钢丝（涉及金额13600.06元）。7#楼强电工程管内穿钢丝已施工至28层，应按照工程量及质量问题统计表计价。申中伟提交的证据能够证明该部分工程是由申中伟施工，且荣帆公司对上述证据予以认可，荣帆公司应当向申中伟支付13600.06元管内穿钢丝工程的工程款。3.申中伟收取社会保障费具有事实与法律依据，一审法院认定错误。鉴定意见书中争议部分第5项社会保障费（涉及金额1669921.41元）。依据河南省住房和城乡建设厅豫建设标【2016】62号文件第二条规定，编制工程结算时直接计取计价项目中的社保费，并由发包人直接支付给承包人；该文件第三条明确规定，“建设劳保费属规费，是不可竞争性条款。发、承包双方在编制工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价……，要按照省住房城乡建设行政主管部门发布的计费标准足额计取建设劳保费。”一审法院以申中伟不是施工单位主体，否认申中伟收取社会保障费的权利，侵犯了申中伟的合法权利。4.二次冲沟回填由申中伟实际施工，工程款应当由申中伟取得，一审法院不予计算该部分工程款，事实认定错误。鉴定意见书中第七项东润?玺城C1地块二期项目7#、8#楼，南侧冲沟回填（涉及金额4707665.66元）（第二次）；该部分工程施工均发生在2017年11月10日前，荣帆公司在此前没有参与该部分施工。一审法院因该部分工程款已由荣帆公司实际部分支付而不予认定，没有事实依据，荣帆公司代为支付部分款项并不能影响申中伟对该部分款项的取得权利。五、鉴定意见书中无法鉴定部分。1.一审法院对无法鉴定部分第四项冲沟回填申中伟应得款项金额认定错误。鉴定意见书无法鉴定部分第4项、东润?玺城C1地块二期项目7#、8#楼，南侧冲沟回填（涉及金额1717000元）（第一次）。该部分工程施工均发生在2017年11月10日前，荣帆公司在此前没有参与该部分施工，该工程由申中伟独立完成，属于基础施工的前部施工工序。荣帆公司主张第一次冲沟回填806152.75元支付给申中伟，申中伟不予认可。该项工程应当按照鉴定意见书无法鉴定项第4项1717000元予以支付，或者按照合同约定的184万余元支付。不应当扣除荣帆公司辩称已经支付而实际没有支付的806152.75元。2.一审法院对鉴定意见书中无法鉴定部分除第四项部分予以认定外其他均不予认可，无事实和法律依据。无法鉴定项实为不确定项，鉴定机构已经将9项核算出来，除第2项外（申中伟自愿放弃），其他鉴定项目申中伟均提交了充分证据证明系其完成的工程量，该工程造价应当计入申中伟已完成工程造价中，共计2545693.86元。荣帆公司应当支付申中伟钢筋及模板费用35万元，对一审判决退还105万元保证金，无异议。荣帆公司施工中占用申中伟钢筋和模板共计35万元，系根据双方认可的数量和单价计算而得出的，一审认定荣帆公司应当承担钢筋和模板金额158121.59元，属于认定事实错误。荣帆公司收取工程保证金160万元，已经退还55万元，应当再行退还105万，并承担迟延退还的利息。由于荣帆公司的暴力行为，导致工程施工日志、工作联系单、材料收发记录、人员施工记录、施工班组记录、买卖合同、财务记账、验收材料等丢失，致使本案鉴定中出现大量争议项和无法鉴定项。六、国奕公司应当在未支付工程款范围内承担清偿责任。国奕公司与荣帆公司签订的工程施工合同约定的施工范围为：施工图纸涵盖的所有施工内容，包括施工范围内的地下车库。荣帆公司与申中伟签订《建设工程内部责任书》约定的施工范围为：施工图纸所含的所有土建施工及水、电安装工程，具体以发包方（国奕公司）与承包方（荣帆公司）签订的施工合同为准。有此可以看出，申中伟在7#、8#楼的施工范围，就是荣帆公司从国奕公司承包7#、8#楼的全部施工范围。申中伟与荣帆公司存在建设工程施工合同法律关系，国奕公司将案涉工程发包给荣帆公司，荣帆公司将C1地7#、8#楼分包给申中伟。国奕公司应当在未向荣帆公司支付工程款的范围内承担清偿责任。七、一审判决将诉讼费、鉴定费、保全费等混为一谈，可能会出现申中伟上诉时无法明确上诉费的情形。申中伟认可资料费没有重复计算。

被上诉人辩称

荣帆公司辩称：一、申中伟无法继续进行后续工程施工的原因。1.由于申中伟在组织施工中，质量、安全文明、进度、管理等方面存在严重问题和重大隐患，并且拒不整改，一直达不到分部验收条件，经监理公司多次督促要求整改未果后，监理公司东润?玺城项目部于2017年11月8日下达监理通知单要求进行实质性整改，否则按照合同将会对荣帆公司进行追责。2.申中伟挪用本项目工程款并且数额巨大，造成工程没有资金不能继续施工。荣帆公司将工程款18528585.95元支付给申中伟后，要求其提供使用明细。申中伟于2017年8月29日向荣帆公司提供的明细显示仅有1350万元用于该工程项目，其余的5028585元申中伟不能说明用途，充分证明申中伟已将该5028585元挪用。3.因申中伟挪用本项目工程资金，不能正常支付农民工工资、材料款等，造成农民工上访、材料供应商起诉等法律纠纷，荣帆公司账户被查封、不能正常运行，造成重大经济损失，也给荣帆公司的社会形象带来不良影响。荣帆公司与申中伟进行长达一个月沟通，但申中伟看到后期工程没有利润，拒不进行后续施工，为避免对申中伟及荣帆公司造成更大经济损失，荣帆公司在建设、监理单位一再强烈要求下劝其退场。二、申中伟提出的鉴定意见书部分。1、关于措施费。措施费包括综合脚手架费用、垂直运输费和超高增加费、自升式塔吊及施工电梯费用，鉴定报告中的措施费数额是完成合同约定全部工程项目后应计取的费用，申中伟没有完成合同约定施工的全部项目，不能计取全部的措施费。措施费划分通常按照三种原则：a.按前后工程措施费实际投入划分，申中伟承担的综合措施费用占总价的65.61%。b.按前后工程造价所占比例划分。申中伟施工部分造价比例为62.4%。c、按前后工程工期所占比例划分7＃楼综合措施费为60%；8＃楼综合措施费计算为65%。综合以上三种因素，一审判决措施费按70％计取是客观公正。2、工程造价下浮4％的依据。申中伟施工工程造价是按照《东润?玺城Cl地块项目工程主体工程一标段施工合同之补充协议一》及与其签订《建设工程内部施工责任书》中约定的计价方式为依据确定的。3、扣除管理费的依据。与申中伟签订《建设工程内部施工责任书》第七条中明确约定管理费为3.67%。4、扣减税款的依据。申中伟收到工程款承担的税费为595033.08元，剩余工程款荣帆公司代付税费2333417.86元，申中伟应承担的全部税款为2928450.94元。5、资料费没有重复扣除。6、扣减水电费、检测费、临建设施费及维修费用的依据。水电费、检测费、临建设施费都是工程造价的组成部分，已包含在申中伟施工部分的工程造价，上述费用应当由申中伟承担。维修费用是因申中伟施工工程部分存在质量问题而产生的，其中仅人工费用就高达1364799.4元，尚不包含维修材料费用。一审判决申中伟承担100万元符合客观事实。三、申中伟领取工程款、荣帆公司代付工程款的金额。1、申中伟直接收取工程款17534190.56元，其中申中伟签字认可直接收到工程款数额为17579997.01元，该工程款是扣除申中伟应该承担的税费和管理费之后的数额。其中因当时临建费用不确定，按照150000元暂扣，后该临建费用最终确定为104194.56元。之前实际支付申中伟工程款：17579997.01元-150000元+104194.56元=17534191.57元。2、荣帆公司代付工程款为20464709.43元。四、鉴定意见书中有争议部分和无法鉴定部分。1、鉴定意见书中有争议部分。8＃楼安装工程工程价款717838.44元，因为申中伟支付给实际施工人耿世杰20万元，荣帆公司应把20万元返还给申中伟。南侧冲沟回填工程价款4707665.66元，因为申中伟支付给实际施工人孙胜利50万元，荣帆公司应把50万元返还给申中伟。因一审法院认定该部分冲沟回填大部分工程款由荣帆公司支付给实际施工人孙胜利，且在申中伟撤场后，后期工程款亦由荣帆公司支付给孙胜利，故该部分的工程价款申中伟不应计取，一审法院认定事实及判决结果客观公正。第3、4项费用一审已计算至申中伟工程范围及造价，其中第4项P6抗渗混凝土增加费用61556.19元，在荣帆公司与国奕公司的工程决算中也不计取该费用。但荣帆公司按照与申中伟签订的《建设工程内部施工责任书》履行了该条款相关费用。7＃楼安装－强电工程管内穿钢丝前期申中伟施工阶段没有穿钢丝，系后期施工人李建伟施工。社会保障费的计取与申中伟无关，应归属荣帆公司。申中伟承包工程的范围和工程造价的计价基础和依据是《东润?玺城Cl地块项目工程主体工程一标段施工合同之补充协议一》及《建设工程内部施工责任书》，其中约定“工程排污费、工程定额测定费、社会保险费、住房公积金”不计取，仅计取工伤保险，企业管理费中的“动态调整部分”不计取。郑政文（2009）324号及豫建建［2016］62号文件规定，建筑施工企业须按有关规定足额向社会保险经办机构缴纳职工养老保险费、失业保险费、医疗保险费等费用，建筑施工企业要按资质规模达到相应的参保人数。即社保费是建筑施工企业收取，统一支配，用于公司的正式职工，与申中伟无关。2、鉴定意见书中无法鉴定部分。无法鉴定部分第4项第一次冲沟回填工程款1717000元。鉴定意见中的工程量及价格计算错误，国奕公司最终确认该部分工程量为12402.35立方米，单价为99.61元／立方米（含11％增值税），总价为1235398.08元，荣帆公司按照同期市场价格65元／立方米（此价格不含增值税）与申中伟结算，金额应为806152.75元。无法鉴定部分的第1、2、3、5、6、7、8、9项。第1项分包工程总承包管理费及配合费属于荣帆公司，国奕公司分包工程需要的管理和配合均在后期荣帆施工过程中，申中伟施工期间没有提供任何管理和配合工作。因合同价款已包括成品保护费和垃圾清理外运费，第2项的成品保护费、第3项的垃圾清理外运费不予计取。第5、6、7、8、9项均由荣帆公司施工。五、荣帆公司应支付申中伟的钢筋、模板费用及应退还的保证金。荣帆公司应支付申中伟的钢筋、模板费用为158121.59元，但申中伟要求荣帆公司承担迟延退还保证金利息的请求超出一审诉求且合同中没有约定，不能成立。

国奕公司辩称，一审判决驳回申中伟对国奕公司的诉讼请求，依据的事实正确，适用法律正确，该判决并无不当，请求依法驳回申中伟对国奕公司提起的上诉请求。根据民事诉讼证据相关法律规定谁主张谁举证，申中伟要求国奕公司承担未付工程款的举证责任有违法律规定。另外，申中伟上诉称国奕公司无差别支付荣帆公司承包的工程事项，与申中伟于2017年5月12日由其本人领取的工程款600万元，与事实不符。同时，申中伟与荣帆公司签订的内部承包责任书明确约定，荣帆公司支付申中伟工程款具体的拨款节点和额度参照开发单位与施工单位签订的建设工程合同执行，申中伟领取工程款的前提条件是建设单位国奕公司已向荣帆公司支付本案所涉工程款项。

荣帆公司上诉请求：1．依法撤销河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民初7432号民事判决书第一项、第三项；2．改判扣除鉴定结果中二次结构部分的钢筋及加气块调差费用218233.55元；3．改判申中伟支付荣帆公司罚款288540元及工期违约金443900元；4．改判申中伟支付荣帆公司提前代为支付工程款所产生的利息费用计505311.56元（以荣帆公司提前代为支付的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心2019年12月20日公布贷款市场报价利率1年期LPR为4.15%，计算至2019年11月30日止）；综合2、3、4项，费用总计1455985.11元；5．请求判决申中伟承担本案一审诉讼费、鉴定费、保全费及二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清：未将鉴定结果中二次结构部分的钢筋及加气块调差费用予以扣除；因申中伟实际施工中存在诸多问题，导致发包方及监理单位对荣帆公司做出罚款、扣除工期违约金等实际损害荣帆公司利益的行为，未将该损失计算在应由实际施工人即申中伟承担的责任范围内；未将因未到付款节点，荣帆公司提前代为申中伟支付工程款所产生的利息费用，计算在申中伟应补偿给荣帆公司的责任范围。具体理由如下：1、荣帆公司与国奕公司签订的《东润?玺城C1地块项目工程主体工程一标段施工合同之补充协议一》，是荣帆公司与申中伟签订的《建设工程内部施工责任书》的前提和保障，施工责任书的内容不能与补充协议一的内容相冲突，施工责任书调整材料及幅度具体说明应按照补充协议一执行。补充协议一的第九条约定：二次结构部分钢筋及加气块不在调差范围内，一审法院未将鉴定结果中二次结构部分的钢筋及加气块调差费用为218233.55元从鉴定结果中扣除，是错误的。2、因申中伟实际施工中存在诸多问题，导致发包方及监理单位对荣帆公司做出罚款、扣除工期违约金等实际损害荣帆公司利益的行为，且该部分罚款、扣除工期违约金已经由国奕公司在支付工程款时予以扣除，根据荣帆公司与申中伟签订的《建设工程内部施工责任书》，申中伟应当就上述罚款及工期违约金足额向荣帆公司支付，一审法院未将该损失计算在应由实际施工人即申中伟承担的责任范围内，实属错误。3、根据荣帆公司与国奕公司及与申中伟签订的合同，荣帆公司应在具体付款节点时向申中伟支付当期应付工程款，但在实际履行合同过程中，因申中伟欠付第三方的材料款及人工工资等原因，迫使荣帆公司在未到付款节点前，提前代为申中伟支付部分工程款，荣帆公司提前代为申中伟支付工程款，加重了荣帆公司付款责任，由此造成的，荣帆公司经济损失（利息费用）应当由申中伟承担。一审法院未将该利息费用计算在申中伟应补偿给荣帆公司的责任范围，于法于理不公。综上所述，原审法院认定事实不清，荣帆公司特向贵院提起上诉，请依法公正判决。

申中伟辩称：一、鉴定机构认定二次结构部分的钢筋及加气块调差并无不当。《建设工程项目施工内部责任书》第八条约定：可调价的主要材料包括：钢筋、水泥、商砼、加气砼。根据双方的约定，钢筋和加气块属于可调差的材料，鉴定机构认定正确。二、申中伟无须向荣帆公司支付罚款及工期违约金。申中伟与荣帆公司属于平等的民事主体，平等的民事主体之间无权罚款；《建设工程项目施工内部责任书》对于工期没有约定，更不会产生工期逾期违约金。即使参照《补充协议一》，工期为650天，申中伟从2016年6月份入场至2017年11月11日撤场共计528天，申中伟撤场后荣帆公司是否在工期内完工与申中伟无关，无权要求申中伟支付工期逾期违约金。三、申中伟无须向荣帆公司支付代付款利息。荣帆公司的代付款行为发生在申中伟撤场后，不属于提前代付，更不会产生代付利息。

国奕公司述称，荣帆公司提起的上诉请求事项与其公司无关，不发表陈述意见。

申中伟向一审法院起诉请求：1.依法判令荣帆公司向申中伟返还合同保证金105万元；2.荣帆公司向申中伟支付工程款1941.06万元，利息损失1292267.34元（暂计自2017年7月20日至2018年9月1日）及以后产生的利息。3.判令国奕公司在未付工程款范围内向申中伟承担清偿责任。4、判令荣帆公司、国奕公司承担本案全部的诉讼费用。

荣帆公司向一审法院起诉请求：1.要求申中伟返还多付的工程款7652878.46元及利息（自起诉之日按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率计算至申中伟付清之日止）；2.申中伟向荣帆公司支付违约金5100000元；3.申中伟赔偿荣帆公司损失2454426元；4.申中伟承担诉讼费用。

本院查明

一审法院认定的事实：2016年3月1日，荣帆公司与国奕公司签订《东润?玺城C1地块项目主体工程一标段施工合同之补充协议一》，约定荣帆公司承建国奕公司位于荥阳市东润·玺城C1地块项目主体工程一标段工程。该施工合同施工范围为1#、2#、3#、7#、8#、31#楼及10KV开闭所，包含施工内的地下车库，工程价款暂定14889.0245万元。后荣帆公司将东润·玺城C-1建设项目二期7#、8#楼转包给申中伟方施工，双方签订《建设工程项目施工内部责任书》一份，约定施工范围为“施工图纸所含的所有土建施工及水、电安装工程以及所有签证及变更”【门、窗工程、电梯工程、玻璃幕墙、外墙石材工程、二次装修工程（如电梯门厅、大堂等）、消防工程、太阳能系统、供水设备（机组）及建设单位预算编制说明和发包条件约定摘除的】除外。同时双方对工程价款拨付作出约定，具体拨款节点和额度参照开发单位与施工单位签订的建设工程合同执行，每次拨付工程款前申中伟需提供荣帆公司工地代表出具的质量、进度、安装文明验收合格单，由荣帆公司签字确认后拨付相应工程款。每次拨付工程款，甲方扣除3.67%的管理费，资料费主楼2.6元/㎡，人防3.5元/㎡，每次拨款时申中伟应提供完税证明，扣除相关费用，后拨付给申中伟。双方对价款调整、结算办法、工程变更等作出约定。

合同签订后，申中伟向荣帆公司缴纳保证金160万元，同时组织人工对该工程进行了施工。申中伟施工至2017年11月，申中伟、荣帆公司之间发生纠纷，双方未进行结算，申中伟于2017年11月11日撤场，后双方无法形成一致意见，申中伟诉至该院。

在审理过程中，申中伟申请对其施工的东润?玺城项目7#、8#楼主楼及周边地库，7#、8#楼主楼南侧深沟二八灰土回填及临水、临电、临建等全部实际施工的工程造价进行鉴定。2019年12月7日，河南华豫正大工程咨询有限公司出具豫华基审字【2019】鉴字第173号鉴定意见书，鉴定意见为：1、东润?玺城项目7#、8#楼主楼及周边地库，7#、8#楼主楼南侧深沟二八灰土回填及临水、临电、临建等全部实际施工的工程造价鉴定结果为45391183.76元（不含争议部分及无法鉴定项），系扣除资料费112917.09元和扣除3.67%的管理费及利润后的价款。2、争议部分金额为7512164.48元。3、无法鉴定项金额为2569156.86元。

该鉴定意见书作出后，申中伟、荣帆公司对该鉴定意见书作出的部分事实有异议，荣帆公司对实际施工的工程造价鉴定结果45391183.76元中的施工措施费用11768951.54元有异议，认为申中伟未施工完毕撤场，后续的施工措施费明显增多，鉴定意见书未结合实际情况。措施费是针对施工、安装的难度、高度增加的费用，结合本案申中伟的工期、施工进度，措施费认定按照70%计取，共计款项8363542.1元。关于鉴定意见书中争议部分金额，首先该部分工程在申中伟退场时均未施工完毕，后续的工程仍有原有的班组施工，对该部分的三、四项，荣帆公司予以认可。对该部分的管内穿钢丝工程，申中伟陈述由其施工，荣帆公司认为是由他人施工，申中伟亦未提供证据证明其支付工程款，经与实际施工人李建伟联系，李建伟认可该工程系荣帆公司直接支付的工程款，故该部分工程应系荣帆公司施工。对该部分的安装工程大部分的工程款均有荣帆公司支付，申中伟支付实际施工人耿世杰20万元，因此该部分的工程的价款申中伟不应计取，但其支付的工程价款20万元荣帆公司应当退还给申中伟。关于社会保障费，申中伟是以荣帆公司的项目经理的名义施工，其并非施工单位主体，不具有收取社会保障费的职能，故申中伟不应计取社会保障费。关于冲沟回填问题，该部分工程具体由孙胜利施工，鉴定意见书显示第二次冲沟回填费用，第一次冲沟回填费用结合荣帆公司与国奕公司的工程量结算单及单价，该部分由申中伟施工，该部分费用806152.75元荣帆公司应当支付给申中伟。第二次的冲沟回填的大部分工程款由荣帆公司支付给实际施工人孙胜利，在申中伟撤场后，后期的工程款均有荣帆公司直接支付给孙胜利，申中伟亦支付实际施工人孙胜利50万元，因此该部分的工程的价款申中伟不应计取，但其支付的工程价款50万元荣帆公司应当退还给申中伟。综上，鉴定意见书有争议部分和无法鉴定部分第四项冲沟回填部分申中伟应得工程款共计1569623.7元。关于鉴定意见书无法鉴定部分中的其他事项，因申中伟未提供证据予以证明，荣帆公司又不予认可，故该院不予认定。

荣帆公司支付申中伟工程款17579996元，申中伟对其中临建扣款15万元有异议，但申中伟在相关的票据上签字同意临建费用的扣除，后荣帆公司提出先期的临建费用为104194.56元，该院认定该部分的费用为104194.56元，关于其中税款问题，责任书约定税款应由申中伟承担，申中伟为荣帆公司出具收据，申中伟亦陈述325057.31元的税款荣帆公司予以返还，故该部分的费用应当由申中伟承担。故荣帆公司付给申中伟的工程款数额为17534190.56元。

在施工过程中荣帆公司陈述代付工程款21482193.44元，申中伟对其中的17387314.96元予以认可，对其中的2947006元存疑，对其中的1145673.48元不予认可。关于该部分费用中支付的劳务工资和汽车泵款项，申中伟陈述这些班组均有其雇佣，亦对相应的工程进行了施工，但未提交其支付班组的劳务费用的相关证明，亦未提供相应的结算手续，本工程的鉴定意见书是针对申中伟的施工作出的鉴定，工程款已包含在鉴定结论中，故该部分费用申中伟应当承担，应视为荣帆公司代付的工程款。关于荣帆公司代付的货款问题，因申中伟未及时支付货款，导致荣帆公司参加诉讼，由此造成荣帆公司多支付的违约金、诉讼费等损失，该部分损失应当由申中伟承担。对荣帆公司代付的钢管、扣件、施工电梯、机械费用、塔吊、外架工等租赁费用应计算至申中伟撤场时，对多余的费用该院不予支持。经核算，荣帆公司代付的该部分费用共计20464709.43元。另荣帆公司使用申中伟的钢筋及模板折价158121.59元。

另在施工过程，申中伟在施工过程中产生的水电费173218.13元，检测费用211134.66元、临建设施费用321486.3元应当由申中伟承担。代付部分和未付部分工程款的税金2916532.7元应当由申中伟承担。因申中伟撤场导致的维修费用荣帆公司认为为1364799.4元，申中伟对此不予认可，申中伟中途退场，后期的维修费用申中伟应予以承担，结合本案情况，该院酌定为100万元。工程保证金荣帆公司退还申中伟55万元，现有105万元荣帆公司未予退还。

综上，鉴定意见书显示申中伟所施工的工程价款为45391183.76元，系扣除资料费112917.09元和扣除3.67%的管理费及利润后的价款。扣除前工程计价款47233423.43元，扣除相应的措施费3405409.44元后工程计价款为43828013.99元，结合内部责任书及庭审笔录，荣帆公司对申中伟的工程款下浮4%予以支付，故申中伟施工的工程计价款为42074893.43元，扣除管理费后的工程价款为40530744.84元，扣除申中伟领取的工程款17534190.56元，荣帆公司代付的工程款20464709.43元，扣除代付部分和未付部分的税款2916532.7元，扣除资料费112917.09元，申中伟在施工过程中产生的水电费173218.13元，检测费用211134.66元、临建设施费用321486.3元，在鉴定意见书中有争议部分和无法鉴定部分申中伟应得的工程款1569623.7元，荣帆公司应退还申中伟的保证金105万元，荣帆公司使用申中伟的钢筋及模板折价158121.59元。荣帆公司还应支付申中伟工程款为574301.26元。

一审法院认为，申中伟与荣帆公司签订的内部施工责任书因申中伟不具有相应的资质，该责任书因违反法律的规定无效。但申中伟对该工程实际进行了施工，且该工程后期荣帆公司又进行了施工，现该工程已投入使用，故荣帆公司应当支付申中伟相应的工程款。关于支付工程款数额；双方无法达成一致意见，该院委托河南华豫正大工程咨询有限公司对申中伟所施工的工程进行了鉴定，河南华豫正大工程咨询有限公司作出豫华基审字【2019】鉴字第173号鉴定意见书，经计算，荣帆公司还下欠申中伟工程款574301.26元，荣帆公司应予申中伟之请予以支付。对请求的多余部分，该院不予支持。申中伟请求荣帆公司支付利息，因申中伟未将工程施工完毕，且内部责任书无效，故对申中伟请求支付利息的诉讼请求，该院不予支持。申中伟请求国奕公司承担责任，国奕公司与荣帆公司尚未进行最终决算，欠付的工程款数额无法确定，故对申中伟请求国奕公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。申中伟陈述措施费应按鉴定意见书计取，但申中伟未将工程施工完毕，且后续的施工、安装均有荣帆公司施工，认定按照70%计取符合本案实际情况。荣帆公司请求申中伟返还多余的工程款，经计算，荣帆公司尚欠申中伟工程款，故对此请求，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、河南荣帆建筑工程有限公司应于判决生效后十日内支付申中伟工程款574301.26元；二、驳回申中伟的其他诉讼请求；三、驳回河南荣帆建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费263608元，鉴定费350000元，诉讼保全费5000元，共计618608元，申中伟承担318671元，河南荣帆建筑工程有限公司负担299937元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

申中伟提交证据四组：

第一组证据为巩义市三和建材有限公司出具的《证明》复印件一份，增值税专用发票复印件二份；

拟证明：河南荣帆建筑工程司代付的砂浆材料款157657.14元，巩义市三和建材有限公司已向荣帆公司出具全部增值税专用发票。

第二组证据为河南华信混凝土有限公司出具的《证明》一份，一审法院（2017）豫0182民初5643号民事调解书复印件一份；

拟证明：荣帆公司代付的混凝土材料款8827958.26元，河南华信混凝土有限公司已向荣帆公司出具全部增值税专用发票。

第三组证据为河南中铁实业有限公司出具的增值税专用发票复印件17份；

拟证明：荣帆公司代付的钢筋材料款1907688.83元，河南中铁实业有限公司已向荣帆公司出具全部增值税专用发票。

第四组证据为郑州三邦节能建材有限公司出具的增值税专用发票复印件8份；

拟证明：荣帆公司代付的砂浆材料款812840.2元，郑州三邦节能建材有限公司已向荣帆公司出具全部增值税专用发票。

荣帆公司质证称，第一组证据系复印件，对其真实性均有异议，税票部分需要庭后核实，对于抵扣税的数额荣帆公司庭后核实及时反馈，申中伟提供的四组证据证明荣帆公司代申中伟支付材料款的事实。第二组证据中河南华信混凝土有限公司出具的证明内容无异议，无经办人签字，证据形式上有瑕疵，该证据的印章真实性无法核实。

荣帆公司庭后回复称，该证据系复印件，无法确认真实性，申中伟无法提供原件应当承担不利后果；该证据不属于新证据；即使该证据被认定，因申中伟一审时未提交，事实认定出现的偏差后果应当由申中伟承担。

国奕公司质证称，申中伟提交的证据与其公司无关，不予质证。

荣帆公司提交证据四组：

第一组证据为工期违约金扣款通知书；

拟证明：申中伟7＃、8＃楼筏板浇筑时间为2016年6月19日，主体封顶时间为2017年7月31日，施工工期为487天，扣除因不可抗力、停电、环保、治理等因素影响工期71天。申中伟从开工到主体封顶实际工期为337天。根据合同约定，主体封顶工期为280天。申中伟工期违约57天，应以合同约定承担违约金额为2394000元，因国奕公司在实际结算时扣除工期违约金443900元，故荣帆公司要求实际施工人申中伟支付该部分违约金。

第二组证据为工期确认单；

拟证明：申中伟所施工的7＃、8＃楼与合同约定工期逾期57天这一事实。

第三组证据为荣帆公司代申中伟支付的工程款产生的利息费用；

拟证明：荣帆公司在不到或者说在未到工程付款节点前代为申中伟支付工程款所产生的利息费用总计505311.56元，该部分费用应当由申中伟予以支付。

第四组证据为7＃、8＃楼结算单复印件（共两页）；

拟证明：国奕公司与荣帆公司经过结算。7号楼总结算价为39596095.98元。8号楼结算价为21743506.99元。

申中伟质证称，对第一组证据的真实性、证明目的均有异议，申中伟撤场后，该工程何时完工与申中伟无关；对第二组证据的真实性、证明目的均有异议，所有单据中均无申中伟签字认可；第三组证据不属于证据，属于荣帆公司的陈述，对该组证据有异议，不予认可；对第四组证据的真实性、证明目的均有异议，该表为复印件。

国奕公司质证称，第一、二组证据真实性无异议，第三组证据系荣帆公司自行制作，且与国奕公司无关，不予质证；第四组证据为复印件，需庭后核实再向法庭回复。

国奕公司未提交新的证据。

国奕公司庭后未向法庭回复核实情况。

根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为荣帆公司认可代申中伟支付砂浆材料款、混凝土材料款、钢筋材料款的事实，且对应材料供应商出具的增值税专用发票向荣帆公司开具，申中伟提交的增值税专用发票虽为复印件，该增值税专用发票原件应当由荣帆公司持有，故本院予以采信。荣帆公司代付材料款数额为（157657.14元+8827958.26元+1907688.83元+812840.2元）＝11706144.43元，对应的增值税金额为［11706144.43元÷（1+17%）×17%］＝1700892.78元。申中伟对荣帆公司提交证据的真实性不予认可，且其中有荣帆公司单方制作或复印件，真实性核实，本院不予采信。

一审判决第8页倒数第2行存在笔误，“在施工过程中被告荣帆公司陈述代付工程款2148293.44元”应为“在施工过程中荣帆公司陈述代付工程款21482193.44元”，本院予以纠正。

本院经审理查明，荣帆公司代申中伟付材料款数额11706144.43元对应的增值税金额为1700892.78元。案涉工程于2019年1月21日经五大责任主体竣工验收合格，且已经行政主管部门备案并交付使用。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。

本院认为

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，荣帆公司承包国奕公司发包的东润?玺城C1地块项目主体工程一标段工程后，与申中伟签订《建设工程项目施工内部责任书》，将东润·玺城C-1建设项目二期7#、8#楼转包给申中伟方施工。因申中伟不具有相应的施工资质，荣帆公司与申中伟签订的《建设工程项目施工内部责任书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但案涉工程经五大责任主体验收合格，申中伟参照与荣帆公司签订的《建设工程项目施工内部责任书》主张工程款，依法应予以支持。

关于工程款下浮4%问题。

荣帆公司与国奕公司签订的《东润?玺城C1地块项目主体工程一标段施工合同之补充协议一》2.3计价方式。2.3.1约定：套用豫建设标（2008）第50号言语文颁发的《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》的相关分册及相关配套文件计算。按上述计价原则计算后，工程总价优惠4%。申中伟与荣帆公司签订的《建设工程项目施工内部责任书》所涉项目属于荣帆公司承包国奕公司发包的东润?玺城C1地块项目主体工程一标段工程的一部分，荣帆公司在与国奕公司结算的基础上再与申中伟进行结算，一审判决工程款下浮4%有合同依据，并无不当。

关于措施费问题。

措施费是完成合同约定全部工程项目后应计取的费用。本案中，由于申中伟未完成合同约定的全部施工内容，一审法院综合考虑申中伟的工期、施工进度等因素，本案措施费按鉴定结论的70%读取，有事实和法律依据。

关于管理费问题。

荣帆公司与申中伟签订的《建设工程项目施工内部责任书》约定，每次拨付工程款，甲方扣除3.67%的管理费。该《建设工程项目施工内部责任书》虽然因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但不影响双方参加相关合同约定进行结算。故一审判决支持荣帆公司管理费的主张，有合同依据。

关于社会保障费问题。

荣帆公司与国奕公司签订的《东润?玺城C1地块项目主体工程一标段施工合同之补充协议一》2.3.4条明确约定“社会保险费”不计取，且社会保障费是施工单位收取为员工缴纳社会保险的专项费用。申中伟为无施工资质的实际施工人，不是缴纳社会保险的主体，且其未提交已经为相关人员缴纳社会保险的证据，一审判决不予支持有合同和法律依据。

关于钢筋及加气块调差问题。

荣帆公司与申中伟签订的《建设工程项目施工内部责任书》第八条结算办法约定：本责任书项下所确定的材料价格双方已经充分考虑±5%的风险系数，材料价格涨跌在±5%以内（含±5%）的不予调价；材料价格涨跌超过±5%时，超出部分据实调整（以投票预算下浮后为调整基数，调整不再下浮）；材料差价依据《08工程造价信息》执行，可调价材料价格按照责任书项下工期内的平均值确定。可调价的主要材料包括：钢筋、水泥、商砼、加气砼（调整材料及浮度具体按照建设单位与施工单位签订的建设工程施工合同）。荣帆公司与国奕公司签订的《东润?玺城C1地块项目主体工程一标段施工合同之补充协议一》第九条9.1.1.1约定，调整范围：钢筋（仅主体结构）、商砼、水泥（非商砼用）及发包人认质认价材料为结算时可调整差价材料。故荣帆公司关于二次结构部分的钢筋及加气块不在调差范围内的主张有合同依据，其该项上诉理由本院予以支持，鉴定结论中二次结构部分的钢筋及加气块调差费用218233.55元应当扣除。

关于临建费用问题。申中伟对一审判决认定的临建费用有异议，一审查明且荣帆公司辩称，因当时临建费用不确定，按照150000元暂扣，后该临建费用最终确定为104194.56元。故一审判决认定临建费用321486.3元不当，本院予以纠正。

关于税款问题。申中伟二审提交的证据证明，荣帆公司代申中伟付材料款11706144.43元中，已经包括对应的增值税金额1700892.78元。一审判决扣除代付部分和未付部分的税款2916532.7元不当，本院予以纠正。

关于国奕公司是否承担责任问题。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，依据当事人提交的现有证据，无法查清国奕公司欠付荣帆公司建设工程价款的数额，申中伟请求国奕公司在欠付工程款范围内承担责任的证据不足，其该项上诉理由本院不予认可。

申中伟、荣帆公司的其他上诉理由缺乏证据支持，本院不予认可。

荣帆公司还应支付申中伟工程款为574301.26元-218233.55元+321486.3元-104194.56元+1700892.78元＝2274252.23元。

综上所述，申中伟、河南荣帆建筑工程有限公司的上诉理由成立部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初7432号民事判决；

二、河南荣帆建筑工程有限公司应于判决生效后十日内支付申中伟工程款2274252.23元；

三、驳回申中伟的其他诉讼请求；

四、驳回河南荣帆建筑工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费263608元，由申中伟负担238614元，河南荣帆建筑工程有限公司负担24994元；鉴定费350000元，由申中伟负担150000元，河南荣帆建筑工程有限公司负担200000元；诉讼保全费5000元，由河南荣帆建筑工程有限公司负担。

二审案件受理费168467元，由申中伟承担148046元，河南荣帆建筑工程有限公司负担20421元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周金

审判员扈孝勇

审判员张晶晶

裁判日期

二〇二〇年四月二十九日

书记员

书记员马倩倩