审理法院：六盘水市中级人民法院
案号：（2018）黔02民终2390号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-12-17
审理经过
上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称“玉茗公司”）、上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司（以下简称“天日公司”）与被上诉人钱钢及原审第三人郑荣筷建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔02民终4269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉茗公司的委托诉讼代理人余志建、上诉人天日公司的委托诉讼代理人金家特和赖雨婷、被上诉人钱刚的委托诉讼代理人王攀及原审第三人郑荣筷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
玉茗公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4269号民事判决，改判驳回被上诉人钱刚对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实错误。一审判决认定玉茗公司从天日公司处承建该工程后，又将该工程劳务部分分包给钱刚施工与事实不符。上诉人与天日公司就红果领翔国际五金矿山建材城项目签订《建设工程施工合同》，该工程包括劳务在内的全部施工内容，由第三人郑荣筷挂靠上诉人进行施工。因此，上诉人并没有将该工程劳务分包给钱刚施工。本案中，各方当事人之间的法律关系如下：1、天日公司与玉茗公司之间系建设工程施工合同关系。2013年6月7日，天日公司因开发建设红果领翔国际五金矿山建材城项目，将项目发包给玉茗公司承建，并签订《建设工程施工合同》，因此，天日公司与玉茗公司之间系建设工程施工合同关系。2、郑荣筷与曾永、张明华系合伙关系。3、郑荣筷与上诉人玉茗公司之间系挂靠关系。第三人郑荣筷代表合伙组织，以玉茗公司名义对案涉工程进行施工。4、郑荣筷与钱刚之间是劳务合同关系。被上诉人诉请主要是要求支付劳务费7136028.57元，并不是主张工程款。被上诉人履行合同义务的内容主要是提供劳务作业，被上诉人钱刚虽提供部分小型机具，但这些机具都是辅助劳务作业，且所占比例较小，绝大部分是劳务。因此，被上诉人钱刚与第三人郑荣筷之间劳务合同关系，并非一审认定的建设工程施工合同纠纷。二、一审判决认定被上诉人钱刚与郑荣筷于2015年1月11日和2015男8月26日进行结算，并加盖了玉茗公司盘县项目部印章与事实不符。上诉人玉茗公司从未授权任何单位或者个人刻制红果项目部专用章，该印章是虚假印章，不能代表上诉人玉茗公司。同时，郑荣筷、张明华、霍强均不是上诉人公司的员工，也不是玉茗公司的授权代理人。三、一审判决认定天日公司以其为甲方，以玉茗公司为乙方于2016年3月1日向劳动行政管理部门出具情况报告与事实不符。首先，该报告不是上诉人玉茗公司出具。其次，被告天日公司将房屋抵押被上诉人钱刚部分劳务款的行为，与上诉人没有任何关系。因此，一审判决对该部分事实认定错误。四、一审判决认定的结算事实错误。被上诉人在一审时虽提供工程量统计表，但这些统计表的项目部印章是假印章，不能代表上诉人玉茗公司。这些统计表中标明的时间是2015年8月25日，而结算单标明的时间是2016年6月-2015年1月，因此，结算单时间在先，统计表时间在后，一审判决认定时间的先后顺序错误。统计表和结算单中签字的张明华、霍强、郑荣筷均不是玉茗公司的员工，也不是授权代理人，故一审判决对结算结果的认定是错误。五、一审判决认定被上诉人已领款项金额的认定错误，第三人郑荣筷向法院提供了被上诉人出具的借据、收据、费用报销清单等证据，证明被上诉人钱刚向第三人郑荣筷共领了人民币32710257.16元款项，超过被上诉人主张的劳务费总金额。一审判决认定的已付款项金额仅为25474915.16元，明显认定事实错误。六、一审判决认定被上诉人钱刚的施工行为有效，属定性错误。钱刚作为劳务作业一方，没有法定资质，且第三人郑荣筷作为劳务发包方，也没有建筑施工资质，根据最高院司法解释的规定，应当认定为无效合同，玉茗公司对上诉人钱刚不负有民事责任。被上诉人向法院提供的证据对玉茗公司不具有约束力，被上诉人提交的《红果领翔国际五金城工程劳务2013-6月-2015年1月完成完成量阶段结算》中，在施工单位一栏中有张明华、郑荣筷的签字，但上述二人不是上诉人玉茗公司的员工，也没有得到授权，开发单位没有人员签名，也未加盖印章，所以不具有法律约束力。《各栋利润计算》、《各楼栋其他费用计算》、《模板及木枋摊销费用》三份材料上签名的是张明华、郑荣筷、霍强，这三人都不是上诉人玉明公司的员工，也没有玉茗公司的授权，加盖的项目部印章不是上诉人玉茗公司刻制，对玉茗公司不具有法律约束力。八、被上诉人钱刚与郑荣筷之间是劳务合同关系，应由郑荣筷对被上诉人钱刚承担民事责任。郑荣筷以其个人名义与被上诉人钱刚之间形成劳务合同关系，根据合同相对性原理，应由郑荣筷对被上诉人钱刚承担民事责任。上诉人玉茗公司与郑荣筷之间是挂靠关系，无需对挂靠人郑荣筷与钱刚之间形成的劳务合同关系承担民事责任。同时，玉茗公司已向法庭举证证实，天日公司向建设局出具承诺书，本案案涉劳务费全部应由天日公司承担。
天日公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4269号民事判决，改判驳回被上诉人钱刚对上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、上诉人天日公司已经与玉茗公司进行结算，根据结算金额及实际支付款项情况，上诉人天日公司未欠玉茗公司工程款，原审判决认定上诉人天日公司需要向钱刚支付工程款属事实认定错误。根据上诉人与玉茗公司签订的《协议书》及《工程结算书》，天日公司应当向玉茗公司支付的工程款为人民币9600万元，扣除各项费用后，上诉人天日公司合计向玉茗公司支付各项款项达9131万元，实际付款金额远超应付工程款总额。二、上诉人与被上诉人钱刚之间并无合同关系，钱刚与第三人郑荣筷之间关于违约金的约定对上诉人并无法律约束力，且一审判决支持的违约金过高，故原审判决上诉人天日公司对此违约金承担连带支付责任于法无据。第三人郑荣筷并无施工主体资质，其系借用玉茗公司的资质与上诉人签订建设工程施工合同，根据相关司法解释的规定，该施工合同无效。庭审中补充一下上诉意见：一、因玉茗公司将案涉工程劳务分包给黔南州吉兴劳务服务有限公司，因此钱钢不是本案的适格主体，该案遗漏案件当事人，应当将该案发回重审；第二、即便钱钢能够举证其与该劳务公司存在代理关系，或者能够证明他是劳务工程的实际施工人，鉴于其挂靠劳务公司违反了法律的强制性规定，因此其与第三人郑荣筷或者玉茗公司的约定无效。
被上诉人辩称
钱刚辩称，虽然天日公司提交了结算，但是没有支付凭证，不能证明天日公司已经完成支付。同时在天日公司与玉茗公司签订的协议第五条第二款中，玉茗公司任然要负责包括但不限于材料款、工资支付给相应的债权人。所以，本案中天日公司理应承担相应的责任。
郑荣筷述称，认可玉茗公司和天日公司的上诉意见。
钱刚向一审法院起诉请求：1.判令玉茗公司支付原告劳务费7136028.57元，违约金2853971.43元，并以劳务费6436430.84元为基数，按照月利率2%向原告支付自2018年6月24日起至全部劳务费付清时止的违约金；2.判令天日公司在欠付玉茗公司工程款的范围内对上述款项承担付款责任；3.本案诉讼费用由二被告负担。
原审认定事实：领翔国际五金矿山建材城项目系天日公司开发建设的工程项目，玉茗公司从天日公司处承建该工程后，又将该工程劳务部分分包给钱钢施工。施工过程中，因工程款支付问题导致该工程停工。在此过程中，原告与第三人于2015年1月11日和2015年8月26日进行结算，并加盖了玉茗公司盘县项目部印章。后为解决工程复工问题，原告与张明华、第三人于进行结算，确认原告应得工程款为31891346.25元，并对复工的问题约定如下：“1.2014年申报已完成2#楼售房部、2013年2014年签证、冬季施工措施、化粪池、12#楼5#楼基础及有争议澄清部分未进入此次阶段结算；复工以后至开发单位下次拨款之前进行清算，并支付；2.前期停工及复工已后塔吊，钢管，扣件费用由玉茗建设集团承担并和相应班组结算；劳务班组放弃对前期拖欠资金利息索赔权利；3.复工前玉茗建设集团支付200（贰佰）万元做工程启动资金（签字付100万元，2015年10月10日前支付100万元）；复工后60天内完成的工程按（单项计件单价+其他费用）×工程量金额×80%支付，工程进行30天后项目支付部分生活费；60天工作内容仅对6.7.8.9#楼底层砌筑（含二次结构）和抹灰；并积极配合开发单位，施工单位做好相关各种班组协调工作；4.此阶段结算合计金额为31891346元扣除已支付工程款约2100万元（含此次200万元，以项目财务签领单据为准）后余额约1080万元，玉茗建设集团承诺分六次付清；付款日期为：2015年12月1日之前付150万元；2016年元月1日之前付150万元；2016年2月1日（春节）之前付240万元；2016年3月1日之前付108万元；2016年4月1日之前付108万元；2016年5月1日之前付108万元；2016年6月1日之前付108万元；2016年7月1日之前付108万元；如不能按时支付，玉茗建设集团承担法律责任，并按所欠金额总额承担月息2%违约赔偿金，同时班组有权向开发单位追讨支付；5.支付期间，如班组有部分工班有房屋需求，开发单位及施工单位积极配合，并以同期价格优惠10%给班组，房屋低值金额不再支付前期扣减；本协议一式三份，以上条款经开发单位.施工单位.施工班组共同认可签字。具有同等法律效力；”。结算后，原被告因支付农民工工资产生纠纷，天日公司以其为甲方，以玉茗公司为乙方于2016年3月1日向劳动行政管理部门出具情况报告，情况报告内容为“一、根据甲乙双方在2015年7月26日共同达成复工协议，双方决定在2015年8月28日正式复工，甲方承诺在复工前支付乙方500万资金用于启动资金，本次资金主要用于支付民工工资及前期施工部分材料款。乙方承诺一定把资金用在项目工程施工上面，绝不挪为他用（包括所有劳务班组也有相应的承诺），复工后两个月甲方又再次支付乙方84万民工工资，从复工后乙方所产生的工程直接费用为220万，甲方已多次支付乙方360万，至今乙方没有兑现本次复工协议上的承诺，至此导致现场施工不正常及民工讨薪的情况。二、根据甲乙双方共同达成协议在2016年2月5日甲方拨付358万用于支付农民工工资，乙方称将此批款项全部用于支付民工工资，绝不挪为他用。三、按照双方复工协议以及2016年2月3日前商议结果共同达成以下房屋抵扣协议：1、劳务班组钱钢、应勇班组抵扣1269.13平方米，合计人民币3974915.16（大写：叁佰玖拾柒万肆仟玖佰壹拾伍元壹角陆分）。2、塔机租赁单位抵扣168.86平方米，合计人民币528869.52元（大写伍拾贰万捌仟捌佰陆拾玖元伍角贰分）。三、霍强管理团队抵扣684.56平方米，合计人民币2144355.12元（大写贰佰壹拾肆万肆仟叁佰伍拾伍元壹角贰分）。”。2016年10月28日，郑荣筷以玉茗公司的名义代原告向宏达木材经营部王伍达支付材料款750000元。
对于原被告有争议的事实认定：1.关于原告与玉茗公司是否进行结算的问题。原告提交的工程量统计表中有玉茗公司加盖其项目部的印章，有郑荣筷签字进行确认，统计表中的工程量与结算单当中的数据一致，证明结算单来源于之前与玉茗公司的结算，结算单当中同样有第三人郑荣筷签字。另天日公司陈述，玉茗公司施工过程中均是由郑荣筷与天日公司进行业务往来，其中使用的项目部印章印文与工程量统计表中的印章印文一致。结合原告提交的证据与天日公司的陈述，可以证明第三人代表玉茗公司行使与该工程有关的工作，其中包括与原告进行结算，并向原告作出付款承诺。2.关于原告主张的其他零星工程、化粪池施工工程款。原告提供其工程签证单证明其对工程进行施工，但原告并未提供证据原件加以核对，且原告提供的签证单及工时记录表仅记录了施工工时情况，并无人工费单价，不能据此计算出原告应得工程款的金额，故原告主张的该部分工程款无法确认。3.关于原告已经领取的工程款为多少的问题。根据原告与玉茗公司的结算单及原告的自认，可以确认玉茗公司已支付工程款20620000元。在结算后通过用房屋抵扣的方式抵扣了工程款3974915.16元，玉茗公司代原告支付塔机租赁费130000元，玉茗公司代原告支付了材料款750000元。对于郑荣筷提交的向原告支付工程款的统计表，其中2015年9月25日前已经支付的工程款已经经过原告与玉茗公司进行结算，不再进行计算。关于2015年9月25日之后支付的款项，根据第三人提供的证据复印件，本院组织原告与第三人进行核对，可以确认在2015年9月25日后原告领取了劳务费1430000元，并未超过结算单中的复工人工工资，该部分款项应认定为结算单中已经扣除的人工工资，故不应在剩余的劳务费中进行扣除。
本院认为
原审认为，本案的争议焦点是：1.本案为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；2.被告及第三人应各自承担何种责任；3.如需支付工程款及违约金，应支付多少。
关于本案为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷的问题。建设工程施工合同纠纷是当事人在建设工程施工合同履行过程中所产生的纠纷，是基于建设工程所产生，其处理的是建设工程发包人、承包人、分包人、实际施工人等主体之间的关系。而劳务合同是因劳务的接受者与提供者在提供劳务过程中所产生的纠纷，其是基于雇佣关系所产生。本案中，玉茗公司承建涉案工程后又将工程的劳务部分分包给原告。虽然原告分包的是劳务部分，但原告进行的工作为建设工程施工工作，其属于分包人或实际施工人。据此，本案系因建设工程施工过程中所产生的纠纷，故本案应为建设工程施工合同纠纷。
关于被告及第三人应各自承担何种责任的问题。第三人以玉茗公司的名义将玉茗公司承建的工程中劳务部分分包给原告进行施工，并以玉茗公司的名义与原告进行结算，据此可以认定该合同的相对方为原告与玉茗公司。原告完成指定的施工任务后,玉茗公司则应当根据合同约定及结算向原告支付工程款。因第三人是以玉茗公司的名义与原告就工程施工的问题进行协商，并作出承诺，其行为所产生的责任应由玉茗公司承担，第三人在本案中不承担责任。关于天日公司承担何种责任的问题。天日公司将其投资建设的工程发包给玉茗公司进行施工，其属于该工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程施工价款欠付范围内承担付款责任。本案中，天日工程未提交证据证明其已将工程款全额支付给原告，也未提供证据证明其欠付工程款金额，应由天日公司承担举证不能的责任。故天日公司应对玉茗公司欠付原告的工程款承担连带清偿责任。
关于玉茗公司应向原告支付工程款及利息金额的问题。根据查明的事实，玉茗公司应向原告支付工程款31891346.25元，原告与玉茗公司在结算前玉茗公司已支付19000000元，结算后玉茗公司向原告支付了复工费用1620000元，此外，玉茗公司代原告支付了塔机租赁费130000元，材料款750000元，并用房屋抵扣工程款3974915.16元。据此，玉茗公司还应向原告支付工程款6416431元（31891346.25元-19000000元-1620000元-130000元-750000元-3974915.16元≈6416431元）。关于被告应向原告支付多少利息的问题，玉茗公司未根据双方于2015年9月25日达成的协议向原告支付工程款，应自逾期付款之日起向原告支付违约金，自2015年12月1日起至2018年6月24日，玉茗公司应支付的违约金已远远超过2853971.43元，原告仅要求被告支付此期间的违约金2853971.43元本院予以支持。自2018年6月25日起的违约金应以未支付的工程款本金为基数，按照月利率2%进行计算。
综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告玉茗建设集团有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告钱钢工程款6416431元，向原告钱钢支付自2015年12月1日起至2018年6月24日止的违约金2853971元，并以未支付的工程款为基数，按照月利率2%向原告钱钢支付自2018年6月24日起至全部工程款付清时止的违约金；二、被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司对判决第一款所确定的债务承担连带清偿责任；三、第三人郑荣筷在本案中不承担责任。四、驳回原告钱钢的其他诉讼请求。案件受理费40865元，由原告钱钢负担2943元，由被告玉茗建设集团有限责任公司、贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担37922元。
二审裁判结果
本院二审期间，上诉人天日公司向本院提交如下证据：天日公司与玉茗公司签订的结算协议书、结算汇总表、结算说明、财务凭证，用于证明不差欠玉茗公司工程款。玉茗公司质证认为：对证据的真实性不持异议。钱刚质证认为：不能达到天日领公司的证明目的。郑荣筷向本院提交了如下证据：工程劳务分包合同、劳务费用结算书、预付民工工资凭据，用于证明钱刚不是本案当事人。天日公司与玉茗公司均质证认为：对证据的三性无异议。钱刚认为：与其无关，不能达到郑荣筷的证明目的。因郑荣筷提交的证据没有钱刚的签字，且钱刚不认可，因此不能达到郑荣筷证明目的，本院不予认定。
其他当事人均未向本院提交新证据。
本案二审查明事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
另查明，天日公司与玉茗公司均认可玉茗公司交给天日公司的保证金452万元还没有退回玉茗公司。
本案二审争议焦点为：1、上诉人玉茗公司与天日公司在本案中是否应当承担民事责任；2、钱钢主张的违约金师傅具有事实及法律依据；3、本案是否应当追加黔南州吉兴劳务公司为本案的当事人。
本院认为，天日公司将房屋建设工程承包给玉茗公司施工，在施工过程中，其项目施工管理负责人又以玉茗公司名义将工程转包给钱刚施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，由于钱刚不具有建设施工资质，因而该转包行为无效。玉茗公司上诉认为转包合同无效的理由成立。但因钱刚与玉茗公司项目部早已于2015年结算，并约定了付款期限，因此，玉茗公司应当按照约定支付工程款。玉茗公司认为其没有与钱刚签订合同，不应当承担民事责任，但是玉茗公司二审庭审中认可郑荣筷、张明华、霍强、曾勇系其委托的项目负责施工管理人，因此，这些人的行为属于公司行为，而且有关工程量、工程款的单据上加盖了玉茗公司项目部的公章，以玉茗公司名义结算工程款，即使项目部公章是郑荣筷等人私刻，钱刚有理由相信郑荣筷、张明华、霍强的行为就是玉茗公司的行为。郑荣筷和玉茗公司认为工程款已经支付完毕，其理由是钱刚离开工地后，玉茗公司代钱刚支付了钱刚所欠他人的款项，但是钱刚不予认可。因此，郑荣筷和玉茗公司认为欠钱刚工程款已经支付完毕的证据不充分。如果今后玉茗公司提供新的证据证明代钱刚支付了工程款或其他款项，可以另行主张权利。对于玉茗公司在其上诉状中称郑荣筷、张明华、霍强、曾勇系挂玉茗公司施工，但是由于钱刚没有要求这几人承担民事责任，而且在结算时，是以玉茗公司名义结算工程款，加盖了玉茗公司项目部公章，因此即使是挂靠，也属于玉茗公司内部的问题。一审判决认定事实清楚，但是一审判决按照转包合同有效进行处理不当，予以纠正。由于双方之间的转包合同无效，因而双方之间的违约金条款也随之无效，一审判决玉茗公司支付违约金不当。由于玉茗公司没有按照约定支付工程款，应当按照银行贷款利率支付钱刚的资金占用费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此规定，一审判决天日公司在本案中承担连带责任没有法律依据。天日公司只在欠付玉茗公司工程款的范围内对钱刚承担责任，具体欠款数额根据钱刚提供的证据予以确定。为此，天日公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4269号民事判决第三项“即郑荣筷在本案中不承担责任”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4269号民事判决第一项、第二项、第四项，“即一、被告玉茗建设集团有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告钱钢工程款6416431元，向原告钱钢支付自2015年12月1日起至2018年6月24日止的违约金2853971元，并以未支付的工程款为基数，按照月利率2%向原告钱钢支付自2018年6月24日起至全部工程款付清时止的违约金；二、被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司对判决第一款所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告钱钢的其他诉讼请求。”；
三、由玉茗建设集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付钱刚工程款6416431元，并从2016年7月2日起，以未付工程款为基数，按照年利率4.35%计算利息支付给钱刚，直至付清为止；
四、贵州红果天日领翔置业投资有限公司在欠付玉茗建设集团有限责任公司工程款的范围内对本判决第三项的债务承担责任。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
钱刚预交的一审案件受理费40865元、玉茗建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费76693元、贵州红果天日领翔置业投资有限公司预交的二审案件受理费76693元，共计194251元，由钱刚负担58275.3元，由玉茗建设集团有限责任公司负担116550.6元，贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担19425.1元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长周元军
审判员蒙彩虹
审判员徐芳
裁判日期
二〇一八年十二月十七日
书记员
书记员张莉
