问：基本案情：2009年1月23日，被告胡某驾驶皖MER666号轿车沿S101线行驶时，将骑自行车的徐某撞伤。该起事故经蚌埠市公安局交通警察支队事故处理大认定，原告徐某和被告胡某负事故的同等责任。原告徐某的伤情经诊断为重型颅脑损伤，经鉴定构成四级伤残和部分护理依赖。另查，皖MER666号轿车在安邦财产保险股份有限公司安徽分公司投保了交强险和商业三责险，但是商业三责险未保不计免赔。因协商不成，徐某将胡某及其承保公司诉至法院，请求赔偿各项损失费用53万余元。
保险公司抗辩：对事故发生的事实及责任划分无异议。但是皖MER666号轿车在本公司投保商业三者险的限额是100000元，由于徐某的损失远远超过商业三责险限额100000元，被告胡某在事故中负同等责任，根据保险合同约定，应当扣除10%的免赔率，因此本案商业三责险赔款至多计算即为90000元，但是此前保险公司商业险已经赔付37934元，商业险限额只剩52066元，因此本次起诉本公司在商业险限额内实际应赔偿52066元。
请问：未投保不计免赔，理赔时就应当计算免赔吗？
苏义飞律师答：笔者在实践中遇到这样一个案例，以此探讨一下商业三责险有关免赔率的计算问题：是“先限后免”还是“先免后限”？
讨论焦点：本案的焦点在于未投不计免赔的商业险赔偿计算问题，是“先限后免”还是“先免后限”：
第一种观点：“在投保人未投保‘不计免赔特约险’，而被保险人对第三者实际承担的民事赔偿责任超过三者险保险金额限额时，计算保险公司在三者险限额内向受害方承担保险金时，应按被保险人对第三者实际承担的民事赔偿责任核定保险赔款，并且保险赔偿金额以不超过保险金额为限。”【例如】机动车方在穷尽交强险限额后应赔偿对方损失12万元，而三者险限额为10万元，因其未投保‘不计免赔特约险’，其绝对免赔率为10%，因此确定保险公司应承担的赔偿金额时，应按‘先免后限’顺序，而非‘先限后免’：12万×（1-10%）=10.8万元（先除去免责部分），因超过限额10万元（再考虑不应超过限额），故应确定为10万元。”
第二种观点认为：在投保人未投保“不计免赔特约险”，而被保险人对第三者依法应负的赔偿金额超过三者险限额时，在上述例如中应按“先限后免”顺序，而非“先免后限”，即10万×（1-10%）=9万元，保险公司的赔偿限额则为9万元。
对此，笔者赞同第一种观点，理由如下：
第一、从民法的诚实信用原则看：本案的关键点集中在保险公司的抗辩意见，即认为按照他们的理解：“当确认的损失超过保险单载明的责任限额，而保户又购买了不计免赔率时，保险公司将按保险单载明的责任限额全额赔偿；如果保户没有购买不及免赔率，则按保险单载明的责任限额扣除相应的免赔率，当确认的损失没有超过保险单载明的责任限额时，则据实扣除相应的免赔率”。实际上按照保险公司的条款规定，会显然造成两种不同的理解，即对损失计算免赔率还是对责任限额计算免赔率？不同的理解在不同情况下对保险公司和保户均各有利弊，而保险公司在不同的情况下采取对己方有利的方式进行理解，这是违背诚实信用和公平等基本民事原则的
第二、从免责条款告知义务看。保险公司的抗辩意见其实是对其赔偿责任的一种部分免除的抗辩。保险法第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”。保险公司在没有明确证据证明其对未投保不计免赔率的解释和理解方式已经明确告知投保人的情况下，保险公司的抗辩意见成立的理由不充分。
第三、从合同解释角度看，保险合同系保险公司单方提供的格式条款。按照《合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照不利于提供格式条款一方的理解。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。以及依据保险法第三十一条“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”的规定。以上两种观点是对该合同条款的不同解释和理解而发生争议的，而根据做出不利于提供格式条款一方的理解，即作出对投保人有利的解释。保险人在保险单载明的责任限额内应该按照免赔率免赔。但是当确认的损失超出保险单载明的责任限额时，应当作出有利于被保险人的的解释，即作出“不论确认的损失是否超过保险单载明的责任限额，据实扣除相应的免赔率后在责任限额内理赔，并且保险赔偿金额以不超过保险金额为限”。
结合笔者开头所提到的徐某案例，按照第一种观点的理解，经审理查明被告保险公司在应赔偿数额扣除交强险后还剩373161.22元，按照责任划分被告应赔373161.22元的60%为223896.73元。保险公司应赔偿数额的计算应先将确认赔偿额中扣除10%的免赔率，即仍为201507.06元，保险公司需要在其商业险限额100000元内全额予以赔偿，减去第一次起诉时已经支付的37934元，商业险限额还剩62066元，因此本次起诉保险公司在商业险限额内实际应赔偿62066元，而非其抗辩意见的52066元。
