发文机关最高人民法院

发文日期2013年11月29日

时效性征求意见稿或草案

为规范独立保函纠纷案件的审理，统一司法裁判尺度，最高人民法院根据 《中华人民共和国民法通则》、 《中华人民共和国合同法》、 《中华人民共和国担保法》、 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、 《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合司法实践，起草了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》。

为充分听取各方意见，现面向社会广泛征求意见，欢迎社会各界对征求意见稿所涉问题提出意见和建议。征求意见截止日期为2013年12月15日。社会各界人士可以采取书面邮寄或者电子邮件的方式，对该征求意见稿提出修改意见和建议，并附上具体理由。书面意见可邮寄至北京市东城区东交民巷27号，最高人民法院民四庭，邮编100745；电子邮件请发送至zgfymst@163.com。

为正确审理独立保函纠纷案件，根据 《中华人民共和国民法通则》、 《中华人民共和国合同法》、 《中华人民共和国担保法》、 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、 《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实践，制定本规定：

第一条 【独立保函的定义】本规定所称的独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。

前款所称的其他单据，是指保函载明的受益人请求付款时必须提交的汇票、发票、不履行债务的证明或陈述、法院判决或仲裁裁决等书面文件。

本规定所称的独立反担保函，是指由反担保人开立的，以担保人为受益人的独立保函。

第二条 【独立保函和从属性保证的区分】保函载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》，或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的，人民法院一般应当认定该保函为独立保函，但保函没有载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的除外。

【第二种意见】【独立保函不适用于国内交易】独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。

第三条 【担保人的资格】人民法院应当根据担保人经常居所地法律，认定担保人是否具备开立独立保函的行为能力。

对于不具备担保经营业务资质的我国企业、组织和个人开立的独立保函，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。

第四条 【独立性约定无效的处理】独立保函的独立性约定无效，当事人主张保函为从属性保证的，人民法院应予支持。

第五条 【涉外独立保函的准据法】担保人和受益人之间的涉外独立保函争议适用保函约定的法律。当事人主张涉外独立保函争议应当适用基础法律关系所适用的准据法的，人民法院不予支持。

担保人和受益人在一审法庭辩论终结前一致选择或变更保函争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

保函未约定法律适用，担保人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就法律适用达成一致的，人民法院应当适用担保人经常居所地法律。保函由担保人分支机构开立的，担保人经常居所地为该分支机构所在地。

第六条 【对外担保】独立保函构成对外担保的，人民法院应当根据 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，直接适用我国法律关于对外担保的强制性规定。

我国境内银行开立的独立保函构成对外担保，当事人以该保函未经外汇主管部门审批或登记为由，主张保函无效的，人民法院不予支持。

第七条 【交易示范规则的并入】独立保函约定适用《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》等相关交易示范规则，或担保人和受益人在一审法庭辩论终结前一致选择适用相关交易示范规则的，人民法院应当认定相关交易示范规则构成保函条款的组成部分。

未经保函约定或当事人一致选择，一方当事人主张保函适用交易示范规则的，人民法院不予支持。

第八条 【独立性原则】受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求担保人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

担保人以基础法律关系、保函申请关系以及其他法律关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十八条规定的情形的除外。

第九条 【表面相符的判断标准】当事人就是否构成表面相符发生争议时，人民法院应当根据保函约定的审单标准进行审查；保函没有约定的，人民法院可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不等同一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。

第十条 【担保人逾期拒付的责任】担保人自收到受益人付款请求之次日起超过7个营业日未发出拒付通知，或在前述期限内发出拒付通知但未列明不符点，其以受益人付款请求存在不符点为由主张拒付的，人民法院不予支持。

独立保函对审单期限另有约定的，从其约定。

第十一条 【担保人对不符点的独立判断】担保人以受益人付款请求存在不符点为由拒绝付款，受益人以保函申请人已接受不符点为由主张担保人应当承担付款责任的，人民法院不予支持。

第十二条 【追偿权及抗辩事由】担保人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人付款请求存在不符点的除外。

担保人能够提供证据证明保函申请人已书面明示接受不符点的，对担保人的追偿请求，人民法院应予支持。

第十三条 【付款请求权的消灭】独立保函具有下列情形之一，受益人主张其享有付款请求权的，人民法院不予支持：

（一）　　 保函的有效期届满；

（二）　　 担保人已经支付了保函项下的应付款项；

（三）　　 保函金额减额至零；

（四）　　 担保人收到受益人出具的解除保函责任的文件。

第十四条 【保函有效期的推定】根据独立保函条款以及应当适用的法律均无法确定保函有效期的，保函有效期自开立之日起满三年届满。独立反担保函的有效期自独立保函的有效期届满之日起满三十日届满。

保函脱离担保人的控制，即为开立。

本规定实施前已经开立的独立保函具有第一款情形的，保函有效期自本规定实施之日起计算。

【第二种意见】删除本条，即允许当事人约定无限期的独立保函，对保函有效期不作规定。

第十五条 【受益人付款请求权的转让】当事人主张独立保函项下受益人的付款请求权随主债权转移而转移的，人民法院不予支持。

保函未约定受益人可以转让付款请求权，当事人主张受益人转让付款请求权的行为有效的，人民法院不予支持。

第十六条 【受益人付款请求权的法定继受】受益人发生死亡、解散、清算、破产等情形的，人民法院应当根据受益人经常居所地法律确定有权行使付款请求权的主体。

第十七条 【保证金不得扣划】对保函申请人为开立独立保函所交纳的保证金，人民法院在审理或执行案件时，依法可以采取冻结措施，但不得扣划。

第十八条 【独立保函的欺诈情形】受益人的付款请求具有下列情形之一的，人民法院可以认定构成欺诈：

（一） 受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的；

（二） 受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的；

（三） 根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的。

担保人知道或应当知道受益人欺诈，仍在独立保函项下恶意付款，并请求反担保人付款；或未收到受益人付款请求，即请求反担保人付款的，人民法院可以认定担保人的付款请求构成欺诈。

第十九条 【受益人明显滥用索赔权构成欺诈的情形列举】具有以下情形之一的，人民法院可以认定符合本规定第十八条第（三）项的规定：

（一）根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务的；

（二）对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定债务人没有付款或赔偿责任的；

（三）债务人已完全履行了独立保函保障的债务的；

（四）独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的；

（五）受益人明显滥用付款请求权的其他情形。

第二十条 【止付令的申请条件】保函申请人、债务人、担保人或反担保人在诉前或诉讼中申请中止支付独立保函款项的，应当向对保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院递交书面申请，并对可能存在本规定第十八条规定的情形提供相应的证据。

当事人提交的止付申请不符合前款规定的条件的，人民法院不予受理。

第二十一条 【止付申请的担保】止付申请人提出申请时应当提供担保。

止付申请人未提供充分有效的担保的，人民法院应当裁定驳回申请。

【第二种意见】增加一款：人民法院确定担保范围时，应当考虑独立保函被中止支付可能给相关当事人造成的损失，包括因此产生的诉讼费用支出。

第二十二条 【裁定期限】人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。

人民法院在前述期限内，必要时可以询问单方或各方当事人。

第二十三条 【裁定列明的当事人】人民法院对止付申请作出的裁定，应当列明申请人、被申请人和第三人。

担保人和反担保人可以作为第三人申请参加诉讼，人民法院也可以通知其作为第三人参加诉讼。

第二十四条 【裁定止付的条件】人民法院受理止付申请后，认为同时符合下列条件的，可以裁定担保人或反担保人中止支付被请求的款项：

（一）根据止付申请人提交的证据，具有本规定第十八条规定的情形之较高可能性的；

（二）如不采取止付措施，将会使止付申请人的合法权益受到难以弥补的损害的。

人民法院作出的止付裁定应当包含初步查明的事实和止付理由。

对人民法院在诉前作出的止付裁定，止付申请人在裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼的，人民法院应当解除止付裁定。

【第二种意见】（一）根据止付申请人提交的证据，明显存在本规定第十八条规定的情形的。

第二十五条 【裁定的复议】当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内申请复议。当事人住所地在中华人民共和国领域外的，可以在裁定书送达之日起三十日内申请复议。复议期间，不停止原裁定的执行。

当事人对裁定申请再审的，人民法院不予受理。

【第二种意见】【向上一级人民法院复议】当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。当事人住所地在中华人民共和国领域外的，可以在裁定书送达之日起三十日内向上一级人民法院申请复议。复议期间，不停止原裁定的执行。

第二十六条 【裁定的效力】人民法院作出的止付裁定的效力，维持到独立保函欺诈纠纷终审判决生效时止。

人民法院也可以根据具体案情，确定裁定的效力期限。

【第二种意见】删除第二款。

第二十七条 【基础法律关系争议的有限审查】人民法院在审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请过程中，可以就本规定第十八条规定的情形对基础法律关系争议进行必要的有限审查。

当事人以基础法律关系争议受其他法院管辖或仲裁解决为由，主张人民法院不应审查基础法律关系争议的，人民法院不予支持。

第二十八条 【欺诈情形的排除】止付申请人或原告仅以受益人违约或基础法律关系争议已提起诉讼或仲裁为由请求止付的，人民法院不予支持。

对方当事人提交对基础法律关系争议具有管辖权的法院判决或仲裁裁决，证明受益人付款请求有可信依据的，人民法院应当及时驳回止付申请或请求。

第二十九条 【终局判决】人民法院通过对独立保函欺诈纠纷的审理，认定存在本规定第十八条规定的情形的，应当判决担保人或反担保人终止支付保函项下被请求的款项。

【第二种意见】建议删除该条

第三十条 【独立保函纠纷的管辖】因独立保函的开立、通知、修改、转让、付款、追偿等发生的纠纷由中级以上人民法院管辖。当事人书面协议选择争议提交仲裁或中华人民共和国领域外的法院管辖的除外。

独立保函欺诈纠纷由被请求止付的担保人或反担保人住所地中级以上人民法院管辖。当事人以独立保函或基础法律关系约定争议解决条款为由提出管辖权异议的，人民法院不予支持。

第三十一条 【本规定排除适用的范围】与备用信用证有关的纠纷，不适用本规定。

【第二种意见】与独立保函性质相同的备用信用证，可以参照适用本规定。

第三十二条 【溯及力规定】本规定自 年 月 日起施行。施行后尚未终审的案件，适用本规定；施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本规定。