发文机关最高人民法院
发文日期2011年04月13日
时效性现行有效
发文字号法办〔2011〕81号
施行日期2011年04月13日
效力级别司法文件
（法办〔2011〕81号）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
2010年，在全国法院受理的知识产权案件迅猛增长的背景下，最高人民法院受理的知识产权案件亦有较大幅度的增长。新类型案件、重大复杂疑难案件、关联案件增多，案件的专业技术性增强，涉外案件受到国际社会关注。最高人民法院通过个案的审理和裁决，对新问题和新领域进行了深入研究并给予了及时回应。最高人民法院从2010年已经有最终结论性意见的知识产权案件中，精选了36件案件的裁判中涉及的43个具有普遍性指导意义的问题，形成《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》。这些个案对相关法律适用问题的阐释，对于知识产权审判工作具有重要指导意义。
知识产权案件年度报告是最高人民法院关于知识产权和竞争领域重大、复杂、疑难和新类型案件的审判标准、司法政策和裁判方法的集中反映。发布知识产权案件年度报告，是最高人民法院加强审判指导、统一法律适用的重要方式，也是推进司法公开、自觉接受监督、树立司法权威的重大举措。每年定期发布知识产权案件年度报告，已经成为最高人民法院的一项制度化工作。
现将《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》印发给你们，供各级人民法院在知识产权审判工作中参考借鉴。
特此通知。
二○一一年四月十三日
附件
最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）
序言
2010年，最高人民法院在知识产权审判中始终坚持能动司法理念，狠抓执法办案第一要务，突出审判重心，创新审判方式，强化审判监督和业务指导，维护知识产权法律适用的统一，加强诉讼调解，实现案结事了人和，加大保护力度，维护权利人的合法权益，较好地完成了各项知识产权审判任务，司法保护知识产权的主导作用得到进一步发挥，民事审判在知识产权司法保护中的主渠道作用进一步凸显，为促进经济社会又好又快发展提供了有力的司法保障。
在全国法院受理的知识产权案件迅猛增长的背景下，最高人民法院受理的知识产权案件亦有较大幅度的增长。2010年，最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件313件，比2009年增长5%。在313件新收案件中，按照案件所涉权利类型划分，共有专利和其他技术类案件112件，商标案件68件，著作权案件45件，商业秘密案件7件，其他不正当竞争案件25件，知识产权合同案件40件，其他案件16件（主要涉及知识产权案件管辖权的确定问题）。另有2009年旧存案件50件，2010全年共有各类在审案件363件。全年共审结各类知识产权案件317件，其中，二审案件7件，申请再审案件263件，提审案件20件，请示案件27件。在审结的263件申请再审案件中，裁定驳回再审申请164件，裁定提审27件，裁定指令或者指定再审37件，裁定撤诉（包括和解撤诉）19件，函转原审法院复查处理5件（针对部分知识产权行政申请再审案件），终结2件，以其他方式处理9件。全年共调撤疑难案件24起，其中上海强生制药有限公司与西安强生药业有限公司之间的侵犯商标权及不正当竞争纠纷，新京报社与浙江在线网络传媒有限责任公司侵犯著作权纠纷，拜尔农科股份有限公司与安徽华星化工股份有限公司侵犯专利权纠纷等案件的成功调撤，在社会上产生了积极的影响。
2010年案件呈现出如下特点：因法律规定较为原则需要明确具体界限的疑难案件所占比重越来越大；裁判结果对当事人切身利益有重大影响的案件越来越多，其中涉及争夺市场的专利、技术秘密和商标案件显得尤为突出；专业技术事实认定困难的案件越来越多，其中涉及生物、化工、医药等高新技术领域的案件显得尤为突出；关联案件明显增多，从管辖到实体，从侵权到确权，从追究刑事责任到请求民事赔偿，从地方人民法院到最高人民法院，双方当事人均穷尽各种程序的攻防手段以维护自身权益，反映出市场主体之间竞争的激烈，增加了知识产权案件审理和协调的工作难度；网络技术的发展，方便了知识产权产品的传播，创新了商业经营模式，也影响了相关行业原有利益的分配格局，因此而引发的新类型知识产权纠纷和不正当竞争纠纷明显增多；涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注等。
知识产权案件年度报告是最高人民法院发布的关于知识产权和竞争领域重大、复杂、疑难和新类型案件的审判标准、司法政策和裁判方法的重要司法文件。年度报告的发布受到社会的普遍关注和有关方面的高度重视。最高人民法院在总结往年发布知识产权案件年度报告经验的基础上，从2010年已经有最终结论性意见的知识产权案件中，精选了36件案件的裁判中涉及的43个具有普遍性指导意义的问题，在调整撰写体例的基础上，形成本年度报告并予以发布。需要说明的是，有些案件，如最高人民法院指令或者指定高级人民法院再审的案件，或者当事人在最高人民法院主持下达成和解而申请撤诉的案件，虽然相关法律问题或者裁判方法也具有指导性，但是最高人民法院并未作出最终的结论性表态，故未将上述案件纳入本年度报告。 一、专利案件审判
（一）专利民事案件审判
1. 解释权利要求时应当遵循的若干原则
在申请再审人孙守辉与被申请人青岛肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）、上海柏礼贸易有限公司（以下简称柏礼公司）、百胜（中国）投资有限公司（以下简称百胜公司）侵犯实用新型专利权纠纷案〔（2009）民申字第1622号〕中，最高人民法院适用2001年7月1日起施行的 专利法第五十六条第一款的规定，遵循说明书和附图可以用于解释权利要求、权利要求中的术语在说明书未作特别解释的情况下应采用通常理解、不同权利要求中采用的相关技术术语应当解释为具有相同的含义、考虑专利权人在专利授权和无效宣告程序中为保证获得专利权或者维持专利权有效而对专利权保护范围作出的限制等原则，正确地确定了本专利的保护范围。
本案的基本案情是：孙守辉是一种名称为“简易牙膏挤出器”的实用新型专利（以下简称本专利）的专利权人，该专利的权利要求为：“1.一种简易牙膏挤出器，其特征在于：包括一梯形端面的框架体，其中框架梯形宽度较大的底为一长方形开口状，较小的底的中央部位设置较小的长条形开口，该长条形开口的长度略大于牙膏袋的宽度，开口的宽度略大于牙膏皮的厚度。2.根据权利要求1所述的简易牙膏挤出器，其特征在于：所述梯形端面框架的长度为……。”在专利无效宣告请求审查程序中，孙守辉提交意见陈述书认为：“证据1中公开的是中间有狭长空洞的长方体，与本专利权利要求1所述的梯形端面的框架体有很明显的区别，故本专利相对于证据1具有新颖性；并且，这种梯形端面设计可以最大限度地节约材料，故本专利的权利要求1相对于证据1具有创造性。”国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）采纳上述理由维持本专利有效。孙守辉以被申请人生产或者销售“奇奇环保牙膏夹”侵犯本专利为由提起诉讼。山东省青岛市中级人民法院一审认为，本专利第1项技术特征是梯形端面的框架体，被控侵权产品对应的技术特征是卡通鱼形的框架体，应对本专利第1项技术特征做严格解释，被控侵权产品缺少本专利的第1项技术特征，未落入专利权的保护范围，遂判决驳回孙守辉的诉讼请求。孙守辉不服，提起上诉。山东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。孙守辉不服二审判决，向最高人民法院申请再审，理由之一是，权利要求1中的“包括一梯形端面的框架体”，是指“框架体里面的一个端面为梯形”，其清楚地表明该框架体里面含有一个“梯形端面”，并不是指整个框架体的结构是梯形的，权利要求1对框架体的结构形状没有限定。最高人民法院审查查明，本专利说明书关于专利具体实施方式的部分载明：“如图1、图2所示，本实用新型牙膏挤出器，其由塑料一体注塑成型。其结构为一具有梯形断面的框架2，……”。本专利说明书附图1中的标记2指向框架体，并未指向框架体的任一端面。最高人民法院于2010年6月23日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：对本专利权利要求1的保护范围应依据2001年7月1日起施行的 专利法第五十六条第一款的规定进行确定。该款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”同时，在专利侵权诉讼中，对专利保护范围的确定还应当考虑专利权人在专利授权和无效宣告程序中为保证获得专利权或者维持专利权有效而对专利保护范围作出的限制。首先，从权利要求1的字面内容来看，权利要求1中的“包括一梯形端面的框架体”，按通常理解，其中的“一”是用于修饰和限定“框架体”的，而并非修饰“梯形端面”，不是对“梯形端面”数量的限定。因此，“包括一梯形端面的框架体”的实际含义就是“一具有梯形横截面的框架体”，其端面本身为平面形状，即梯形，这也符合梯形通常是指平面图形的含义。与牙膏袋相适应的应当是框架体，即一具有梯形横截面的立体结构，而非端面。因此，二审法院认定本专利权利要求1第1项技术特征为“梯形端面的框架体”符合通常理解。其次，从专利说明书和附图对框架体的相关描述来看，说明书中称“其结构为一具有梯形断面的框架2”，按通常理解，此处的“2”即附图1标记2，因被置于“框架”一词之后，所以是指代“框架”，而不是指代“断面”或“端面”。结合说明书和附图，也应当认为本专利权利要求1保护的产品是一具有梯形横截面的框架体。再次，从本专利两项权利要求对“梯形”这一术语的使用来看，权利要求2所述“梯形端面框架”中的“梯形”显然是用于限定框架体横截面为梯形，根据不同权利要求中采用的相同技术术语应当解释为具有相同的含义的基本原则，权利要求1中的“梯形”也应当被解释为是对框架体的限定。另外，从专利权人孙守辉在其专利无效宣告程序中的意见陈述来看，孙守辉是将“这种梯形端面设计可以最大限度地节约材料”作为其专利相对于专利无效宣告程序中的证据1具有创造性的理由，专利复审委员会也正是基于上述理由认定本专利具有创造性，并决定维持本专利权有效。孙守辉在无效宣告程序中的上述意见陈述在本案中具有约束力，应当将本专利权利要求1中的“包括一梯形端面的框架体”认定为本专利保护的简易牙膏挤出器本身为一具有梯形横截面的框架体，否则本专利相对于无效宣告程序中的证据1就不具有创造性。
2. 对权利要求的内容存在不同理解时应根据说明书和附图进行解释
在申请再审人台山先驱建材有限公司（以下简称台山公司）与被申请人广州新绿环阻燃装饰材料有限公司（以下简称新绿环公司）、付志洪侵犯实用新型专利权纠纷案〔（2010）民申字第871号〕中，最高人民法院认为，如果对权利要求的表述内容产生不同理解，导致对权利要求保护范围产生争议，说明书及其附图可以用于解释权利要求。
本案的基本案情是：付志洪是名称为“玻镁、竹、木、植物纤维复合板”实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利的权利要求1为：“一种玻镁、竹、木、植物纤维复合板，它由镁质胶凝竹、木、植物纤维复合层和玻纤网格布层或竹编网增强层组成，其特征在于：镁质胶凝竹、木、植物纤维复合层至少有两层，玻纤网格布层或竹编网增强层至少有一层，两层镁质胶凝竹、木、植物纤维层置于玻纤网格布层或竹编网增强层的下面和上面。”专利说明书称：本实用新型的目的在于提供一种采用玻纤网格布层或竹编网增强层作为增强骨架，镁质胶凝材料作为凝面剂，竹、木、植物纤维为填材料，多层结构复合，具有防火、防潮及抗水功能的玻镁、竹、木、植物纤维复合板。说明书在将该专利与现有技术进行对比时称：采用镁质胶凝植物纤维复合层和玻纤网格布层或竹编网增强层多层结构复合，具有强度好，防火、防潮、抗水、隔热、隔音多种功能……。说明书在描述具体实施例时称：镁质胶凝植物纤维层是由氯化镁、氧化镁和竹纤维或木糠或植物纤维制成的混合物。付志洪是新绿环公司的股东及法定代表人。付志洪将涉案专利许可给新绿环公司独占实施。2006年8月23日，新绿环公司、付志洪提起诉讼，请求判令台山公司承担侵权责任。广东省广州市中级人民法院一审认为，由于说明书描述的技术内容与权利要求1的记载不尽相同，且前者比后者保护范围宽，根据权利要求1的记载优先原则，本案应当以权利要求1记载的技术内容确定涉案专利权的保护范围，即复合板并列采用了竹、木、植物纤维三种材料。被诉侵权产品有镁质胶凝材料与植物纤维材料复合层，不含竹、木材料，与涉案专利权利要求1不同。遂判决驳回新绿环公司、付志洪的诉讼请求。新绿环公司、付志洪不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，如对权利要求书中记载的内容产生不同理解，可以结合说明书对权利要求进行解释。本案中，在涉案专利说明书实施例中，对竹、木、植物纤维三种材料的采用是选择关系，三者具备其中之一即可，而非竹、木及植物纤维三者必须同时具备。因此，被诉侵权产品落入权利要求1的保护范围。遂判决撤销一审判决，判令台山公司承担侵权责任。台山公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年9月7日裁定驳回台山公司的再审申请。
最高人民法院审查认为： 专利法第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。因此，如果对权利要求的表述内容产生不同理解，导致对权利要求保护范围产生争议，说明书及其附图可以用于解释权利要求。仅从本专利权利要求1对“竹、木、植物纤维”三者关系的文字表述看，很难判断三者是“和”的关系还是“或”的关系，应当结合说明书记载的相关内容进行解释。根据专利说明书实施例的记载：“镁质胶凝植物纤维层是由氯化镁、氧化镁和竹纤维或木糠或植物纤维制成的混合物。”由此可见，专利权利要求1对“竹、木、植物纤维”三者关系的表述，其含义应当包括选择关系，即三者具备其中之一即可，而非竹、木及植物纤维三者必须同时具备。
3. 权利要求的术语在说明书中有明确的特定含义，应根据说明书的界定解释权利要求用语
在申请再审人福建多棱钢业集团有限公司（以下简称福建多棱钢公司）与被申请人启东市八菱钢丸有限公司（以下简称启东八菱钢丸公司）侵犯发明专利权纠纷案〔（2010）民申字第979号〕中，对于当事人存在争议的专利权利要求的技术术语，最高人民法院认为，虽然该术语在相关行业领域并没有明确的定义，但涉案专利说明书中的记载指明了其具有的特定的含义，并且该界定明确了涉案专利权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的界定理解权利要求用语的含义。
本案的基本案情是：福建多棱钢公司系名称为“一种钢砂生产方法”发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利权利要求1为：一种钢砂生产方法，其特征在于将轴承厂生产轴承时冲切下来的边角废料，进行淬火，淬火后分两级破碎，筛分得到不同粒度的钢砂，制得多棱形的钢砂。涉案专利说明书记载：“本发明的创新之处在于：……4.本发明采用两级破碎，粗碎用颚式破碎机，细碎用辐式破碎机……对于粗大的冲切料本发明采取先用颚式破碎机将其轧碎成小块，而后进行细碎，破碎成钢砂……。”启东八菱钢丸公司生产与福建多棱钢公司相同的钢砂产品。被控侵权方法与涉案专利的独立权利要求保护的范围相对比，不同之处在于，启东八菱钢丸公司仅选用生产轴承时冲切下来的7-10毫米之间的冲片作为生产原料，淬火根据需要进行；破碎设备只使用双辊破碎机，即辐式破碎机。7-10毫米之间的冲片被直接投入双辊破碎机中，通过该机器两组单独传动的辊轴，相对旋转产生的挤轧和磨剪力破碎物料，一次性生产出投入料10%-30%的成品钢砂。之后，通过筛分，将未成品筛选出来，再次投入双辊破碎机中，以此循环，生产出成品钢砂。在相关行业领域，对两级破碎没有明确的定义。在《化工辞典》中，对“破碎”定义为“用机械方法使大块固体物料变成小块的操作”；并有“粗碎”和“细碎”设备之分。其中，按被粉碎物料的大小和所得粉碎成品的尺寸分类，“粉碎设备”可以分类为：粗碎或预碎设备：处理直径40-1500毫米范围的原料，所得成品的直径大约是5-50毫米，如颚式压碎机等；中碎和细碎设备：处理直径5-50毫米范围的原料，所得成品的直径大约是0.1-5毫米，如滚碎机等。福建多棱钢公司以启东八菱钢丸公司生产钢砂的方法落入涉案专利权的保护范围为由提起诉。江苏省南通市中级人民法院一审和江苏省高级人民法院二审均认为，被控侵权方法中的“一级破碎”与涉案专利方法中的“两级破碎”不构成等同，并判决驳回福建多棱钢公司的诉讼请求。福建多棱钢公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年9月8日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：虽然“两级破碎”在相关行业领域并没有明确的定义，但根据涉案专利说明书中的记载：“本发明釆用两级破碎，粗碎用颚式破碎机，细碎用辐式破碎机。本发明不是用钢珠破碎成钢砂，而是用冲切料破碎成钢砂冲切料不像钢珠粒度小且均匀，对于粗大的冲切料本发明采取先用颚式破碎机将其轧碎成小块，而后进行细碎，破碎成钢砂。”涉案专利说明书中的记载指明了“两级破碎”具有的特定的含义，并且该界定明确了涉案专利权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的界定理解权利要求用语的含义。“两级破碎”应当理解为是先进行粗碎和后进行细碎的“两级破碎”。根据一、二审法院查明的“粉碎设备”的分类，各个破碎级别的设备所处理的原料直径范围以及加工出的成品均不相同，并且粗碎或预碎设备的出料成品直径范围为中碎和细碎设备的进料直径范围，因此，涉案专利的“两级破碎”中，“粗碎级”破碎和“细碎级”破碎应当理解为是相互独立的两个步骤，“粗碎级”的出料为“细碎级”的进料，工序一先一后，不能理解为“粗碎级”和“细碎级”可以合并或者替代。被控侵权方法仅使用一种双辊式破碎机进行钢砂加工。由于双辊式破碎机的破碎动力产生于两个辊子之间的挤压力，其加工方法是在一个级别的破碎中多次循环，每次破碎都是加工出一定比例的钢砂，在多次积累加工出钢砂后进行筛选。而且，福建多棱钢公司也曾在本案诉讼中明确，粗碎过程不可能生产出成品钢砂，所以，被控侵权方法只存在“细碎级”破碎，不存在“粗碎级”破碎，缺少涉案专利“两级破碎”中的粗碎。被控侵权方法使用辊式破碎机进行破碎的手段、实现的功能和达到的效果与涉案专利“两级破碎”并不基本相同。
4. 专利侵权纠纷中技术特征等同的认定
在申请再审人陕西竞业玻璃钢有限公司（以下简称竞业公司）与被申请人永昌积水复合材料有限公司（以下简称永昌公司）侵犯实用新型专利权纠纷案〔（2010）民申字第181号〕中，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，在判断被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征是否等同时，不仅要考虑被诉侵权产品的技术特征是否属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，还要考虑被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征相比，是否属于基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，只有以上两个方面的条件同时具备，才能够认定二者属于等同的技术特征。
本案的基本案情是：竞业公司系名称为“玻璃钢夹砂顶管”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利的权利要求1为：“一种玻璃钢夹砂顶管，它由管头、管身以及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封用套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于：所述的管头、管身以及管尾采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英夹砂层，管头和管尾设有为两维以上方向绕制的纤维层，所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。”2007年5月8日，竞业公司起诉请求判令永昌公司承担侵权责任。广东省广州市中级人民法院一审认为，被诉侵权产品的技术特征“插口的管外径小于承口的管外径，有锥度”与涉案专利中的技术特征“管头和管尾管径一致”构成等同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，遂判决永昌公司承担侵权责任。永昌公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，根据涉案专利的权利要求书、说明书以及附图，涉案专利“管头和管尾管径一致”是指：管头和管尾的管内径一致、管头和管尾的管外径一致。被诉侵权产品的承口、插口分别对应于涉案专利中的管头和管尾，其中插口与承口的管内径一致，但插口的管外径小于承口的管外径，与涉案专利不同。并且正是基于该不同，导致两者所实现的功能、达到的技术效果均不相同，该技术特征亦非本领域的普通技术人员无需付出创造性劳动就能联想到的特征，故两者不构成等同，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。遂判决撤销一审判决，驳回竞业公司的诉讼请求。竞业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年7月23日裁定驳回竞业公司的再审申请。
最高人民法院审查认为：被诉侵权产品中插口、承口的管内径虽然一致，但是二者的管外径并不一致，具体表现为承口管外径上设有用于安装钢套环的水平凹台，并且承口管外径与钢套环紧密配合；而插口管外径呈不规则台阶状。虽然现有技术《顶管施工技术》中已经公开了注浆减阻的工作原理以及注浆孔、台阶状管外径等技术特征，本领域的普通技术人员在顶管施工中为了实现注浆减阻的目的，能够在《顶管施工技术》所给出的技术启示下，显而易见地想到被诉侵权产品中的注浆孔以及插口管外径呈不规则台阶状等技术特征，无需付出创造性劳动。但是，由于被诉侵权产品中的插口管外径呈不规则台阶状，一方面导致插口管外径与钢套环之间并不能紧密配合，无法实现增强管道连接密封性的功能和效果；另一方面能够在管外径与钢套环之间形成供减阻砂浆通过的环形空间，使得从注浆孔中注入的减阻砂浆可以经由该环形空间均匀分布在管道周围，形成润滑套，实现减少管道外壁与土壤间的摩擦阻力，提高管道顶进效率的有益功能和效果。因此，被诉侵权产品中技术特征“插口管外径呈不规则台阶状”所实现的功能和效果，与权利要求1中“管头和管尾管径一致”所实现的功能和效果具有实质性的差异，二者不属于等同的技术特征，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。
5. 为克服权利要求不能得到说明书的支持的缺陷而修改权利要求可导致禁止反悔原则的适用
在申请再审人湖北午时药业股份有限公司（以下简称午时公司）与被申请人澳诺（中国）制药有限公司（以下简称澳诺公司）、原审被告王军社侵犯发明专利权纠纷案〔（2009）民提字第20号〕中，最高人民法院认为，从涉案专利审批文档中可以看出，专利申请人进行的修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求保护范围过宽，在实质上得不到说明书支持的审查意见而进行的；被诉侵权产品的相应技术特征属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中的技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。
本案的基本案情是：澳诺公司系名称为“一种防治钙质缺损的药物及其制备方法”发明专利（以下简称涉案专利）的被许可人。涉案专利权利要求1为：“一种防治钙质缺损的药物，其特征在于：它是由下述重量配比的原料制成的药剂：活性钙4-8份，葡萄糖酸锌0.1-0.4份，谷氨酰胺或谷氨酸0.8-1.2份。”涉案专利申请公开文本中，其独立权利要求为可溶性钙剂，可溶性钙剂包括葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙。国家知识产权局第一次审查意见通知书中，审查员认为，该权利要求书中使用的上位概念“可溶性钙剂”包括各种可溶性的含钙物质，它概括了一个较宽的保护范围，而申请人仅对其中的“葡萄糖酸钙”和“活性钙”提供了配制药物的实施例，对于其它的可溶性钙剂没有提供配方和效果实施例，所属技术领域的技术人员难于预见其它的可溶性钙剂按本发明进行配方是否也能在人体中发挥相同的作用，权利要求在实质上得不到说明书的支持，应当对其进行修改。申请人根据审查员的要求，对权利要求书进行了修改，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”。2006年11月25日，澳诺公司提起诉讼称，午时公司生产、销售新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”，王军社销售该产品，侵犯了涉案专利权。经鉴定，午时公司产品含有葡萄糖酸钙，而涉案专利是活性钙。河北省石家庄市中级人民法院一审认为，只有为了使专利授权机关认定其专利申请具有新颖性或创造性而进行的修改或意见陈述，才产生禁止反悔的效果，并非专利申请过程中关于权利要求的所有修改或意见陈述都会导致禁止反悔原则的适用。本案专利权人将独立权利要求中的“可溶性钙剂”修改为“活性钙”，是为了使其权利要求得到说明书的支持，不产生禁止反悔的效果。被诉侵权产品与涉案专利构成等同。遂判决午时公司、王军社承担侵权责任。午时公司不服一审判决，提起上诉。河北省高级人民法院对一审判决中有关禁止反悔原则的认定予以认可，遂判决驳回上诉，维持一审判决。午时公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年3月23日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回澳诺公司的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：1.关于权利要求1中记载的“活性钙”是否包含“葡萄糖酸钙”的问题。涉案专利申请公开文本权利要求2以及说明书第2页明确记载，可溶性钙剂是“葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙”。可见，在专利申请公开文本中，葡萄糖酸钙与活性钙是并列的两种可溶性钙剂，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。此外，涉案专利申请公开文本说明书实施例1记载了以葡萄糖酸钙作为原料的技术方案，实施例2记载了以活性钙作为原料的技术方案，进一步说明了葡萄糖酸钙与活性钙是并列的特定钙原料，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。澳诺公司辩称，专利申请人在涉案专利的审批过程中，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”属于一种澄清性修改，修改后的活性钙包括了葡萄糖酸钙在内的所有组分钙。然而，从涉案专利审批文档中可以看出，专利申请人进行上述修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求中“可溶性钙剂”保护范围过宽，在实质上得不到说明书支持的审查意见而进行的，同时，专利申请人在修改时的意见陈述中，并未说明活性钙包括了葡萄糖酸钙，故澳诺公司认为涉案专利中的活性钙包含葡萄糖酸钙的主张不能成立。2.关于活性钙与葡萄糖酸钙是否等同的问题。专利权人在专利授权程序中对权利要求1所进行的修改，放弃了包含“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。根据禁止反悔原则，专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，在专利侵权纠纷中不能将其纳入专利权的保护范围。因此，涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙，属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同。原审判决对禁止反悔原则理解有误，将二者认定为等同特征不当。
6. 专利权人在授权确权程序中的意见陈述可导致禁止反悔原则的适用
在申请再审人江苏万高药业有限公司（以下简称万高公司）与被中请人成都优他制药有限责任公司（以下简称优他公司）、原审被告四川科伦医药贸易有限公司（以下简称科伦公司）侵犯发明专利权纠纷案〔（2010）民提字第158号〕（以下简称万高公司再审案）中，最高人民法院根据专利权人在涉案专利授权和无效宣告程序中作出的意见陈述，以及涉案专利说明书中记载的有关不同工艺条件所具有的技术效果的比较分析，认定被诉侵权产品中的相关技术特征与涉案专利中的对应技术特征不构成等同，被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。
本案的基本案情是：优他公司是名称为“藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利权利要求1中关于独一味提取物的提取方法为：B1、取独一味药材，粉碎成最粗粉； B2、加水煎煮二次，第一次加10～30倍量的水，煎煮1～2小时，第二次加10～20倍量水，煎煮0.5～1.5小时；B3、合并药液，滤过，滤液浓缩成稠膏；B4、减压干燥，粉碎成细粉，过200目筛，备用。2007年2月7日，优他公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼称，万高公司使用涉案专利制造和销售、科伦公司销售“独一味软胶囊”，侵犯了涉案专利权。四川省成都市中级人民法院在一审中根据优他公司的申请向国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）调取了“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料，载明被诉侵权产品中独一味提取物的提取方法为：bl、取独一味药材1000g，粉碎；b2、加10倍量水煎煮3次，每次1小时；b3、合并煎液，滤过，滤液浓缩成相对密度为1.30的清膏；b4、在80℃以下干燥，研成细粉备用。万高公司、科伦公司主张本案应适用禁止反悔原则，一审法院未予支持并认定构成侵权。万高公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。万高公司认为，涉案专利的原始权利要求仅包含产品剂型、组成和配比的特征，优他公司在涉案专利审查过程中对原始权利要求进行了限缩性修改，增加了对独一味提取物提取方法的限定，并在后续的无效审查程序中主张涉案专利所述的独一味提取物的提取方法未被现有技术公开，与现有技术如《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）（以下简称《药典》）中的独一味提取物并不等同，而万高公司独一味提取物的提取方法依据的就是《药典》中的现有技术，故根据禁止反悔原则，万高公司独一味提取物的提取方法与涉案专利技术方案中的提取方法不构成等同。二审法院认为，应视为优他公司在专利授权和无效程序中放弃了仅包含药品剂型、组成和配比特征的技术方案。同时，通过比较可知，万高公司独一味提取物的提取方法与《药典》中记载的提取方法并不相同，区别在于万高公司的提取方法增加了对煎煮加水比例的限定，并增加了将干燥所得物研成细粉的限定。可见被诉侵权产品的技术方案并不在优他公司在专利授权和无效程序中所放弃的技术方案范围内，故对于万高公司认为一审判决违反禁止反悔原则的主张不予支持，遂判决维持一审判决。万高公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审查明，涉案专利说明书第12页“最佳提取条件的确定”一节记载：“取独一味提取物三份，每份1000g，加20倍水，分别煎煮1次、2次、3次，分别滤过，滤液浓缩，干燥，……结果表明，煎煮2次和煎煮3次，得粉率和木犀草素含量接近，为降低生产成本，选择煎煮2次。”说明书第15页“实验例5浸膏粉细度的确定”一节记载：“减小粒度，增加分散媒粘度都可以有效地减小沉降速度，保证混悬液的稳定性。……试验结果表明过200目筛的细粉沉降比值最大，因此，将独一味提取物干粉碎成过200目筛的细粉，制成的软胶囊内容物混悬体系最稳定。”根据《药典》“凡例”记载，细粉指能全部通过五号筛即80目筛，但含有能通过六号筛（即100目筛）不少于95%的粉末。万高公司在申请再审时提交了三份批生产记录，其记载的工艺过程包含了粉碎过80目筛的内容，并无过200目筛的步骤。在涉案专利申请授权的程序中，优他公司作出的意见陈述书记载：“根据审查意见，申请人对原权利要求1进行了修改，增加了对独一味提取物的限定，具体是以说明书所述独一味提取物的四种制备方法加以限定”；“本发明所述独一味提取物的四种制备方法为发明人进行了大量的工艺筛选和验证试验后最终确定的工艺步骤，现有技术中并没有公开，由此得到的本发明中所述的独一味提取物与现有技术如《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）中的独一味提取物并不等同。”最高人民法院于2010年11月24日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回优他公司的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：优他公司在涉案专利授权和无效宣告程序中作出的意见陈述中强调“本发明所述独一味提取物的四种制备方法为发明人进行了大量的工艺筛选和验证试验后最终确定的工艺步骤，现有技术中并没有公开，由此得到的本发明中所述的独一味提取物与现有技术中的独一味提取物并不等同。”优他公司还在涉案专利说明书第12页“最佳提取条件的确定”一节强调，煎煮2次与煎煮3次相比，可以降低生产成本，所以选择煎煮2次；在说明书第15～16页“实验例5浸膏粉细度的确定”一节强调，将独一味提取物粉碎成过200目筛的细粉，制成的软胶囊内容物混悬体系最稳定。因此，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，“煎煮2次”与“煎煮3次”、“粉碎成细粉，过200目筛”与“研成细粉”均不构成等同特征，被控侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。
7. 方法专利权的延及保护
在申请再审人石家庄制药集团欧意药业有限公司（以下简称欧意公司）与被申请人张喜田、二审上诉人石家庄制药集团华盛制药有限公司（以下简称华盛公司）、石药集团中奇制药技术（石家庄）有限公司（以下简称中奇公司）、一审被告吉林省玉顺堂药业有限公司（以下简称玉顺堂公司）侵犯发明专利权纠纷案〔（2009）民提字第84号〕（以下简称欧意公司再审案中，最高人民法院认为，根据 专利法第十一条的规定，方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品，即使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。
本案的基本案情是：2000年2月21日，张喜田申请了名称为“氨氯地平对映体的拆分”发明专利（以下简称涉案专利），2003年1月29日被授予专利权。涉案专利公开了制造左旋氨氯地平的方法，由左旋氨氯地平可进一步制得马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平等下游产品。马来酸左旋氨氯地平和马来酸左旋氨氯地平片新药由中奇公司研发，马来酸左旋氨氯地平（原料药）由华盛公司生产，马来酸左旋氨氯地平片（终端产品，商品名“玄宁”）由欧意公司生产并销售。经查询国家食品药品监督管理局及其药品审评中心相关网页，国内生产的左旋氨氯地平产品为华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂，以及张喜田生产的苯磺酸左旋氨氯地平及其片剂。2005年2月，张喜田提起诉讼，请求判令中奇公司、华盛公司、欧意公司、玉顺堂公司承担侵犯涉案专利权责任。吉林省长春市中级人民法院一审认为，涉案专利能够延及至被告生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂，判决中奇公司、华盛公司、欧意公司承担侵权责任。吉林省高级人民法院认为，左旋氨氯地平作为一种化合物，本身并不能成为直接供消费者消费的产品。涉案专利为左旋氨氯地平的拆分方法，依照该方法不能直接得到产品，而左旋氨氯地平化合物与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺成为马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平后，才真正成为产品，所以上述产品应为依照左旋氨氯地平的拆分方法直接获得的产品。涉案专利能够延及中奇公司、华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂。遂判决维持一审判决。欧意公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审查明，涉案专利授权公告的权利要求1为：“1、一种从混合物中分离出氨氯地平的(R)-(+)-和(S)-(-)-异构体的方法。其特征在于：包含下述反应，即在手性助剂六氘代二甲基亚砜（DMSO-d 6）或含DMSO-d 6的有机溶剂中，异构体的混合物同拆分手性试剂D-或L-酒石酸反应，结合一个DMSO-d 6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐，或结合一个DMSO-d 6的(R)-(+)-氨氯地平的L -酒石酸盐而分别沉淀，其中氨氯地平与酒石酸的摩尔比约等于0.25。”涉案专利的说明书记载：“拆分氨氯地平的过程是，在手性助剂六氘代二甲基亚砜（DMSO-d 6）或含 DMSO-d 6的有机溶剂中分别溶解氨氯地平和酒石酸，然后搅拌混合，氨氯地平同D-或L-酒石酸反应，结合一个DMSO-d 6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐，或结合一个DMSO-d 6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐而分别沉淀，用于沉淀物的分离方法有过滤、离心分离或移注。沉淀物的进一步处理可以得到(R)-(+)-氨氯地平或(S)-(-)-氨氯地平。”涉案专利的说明书实施例5中还记载了由(S)-(-)-氨氯地平制造苯磺酸(S)-(-)-氨氯地平的方法。涉案专利中所称的“(S)-(-)-氨氯地平”即为左旋氨氯地平，“(R)-(+)-氨氯地平”即为右旋氨氯地平。最高人民法院于2010年9月9日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回张喜田的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：根据涉案专利的权利要求1，虽然其主题名称是“一种从混合物中分离出氨氯地平的(R)-(+)-和(S)-(-)-异构体的方法”，但从权利要求1记载的内容看，依照涉案专利方法直接获得的产品是“结合一个DMSO-d 6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”，或“结合一个DMSO-d 6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐”，其中前者即为制造左旋氨氯地平的中间产物，而非左旋氨氯地平本身；而后者即为制造右旋氨氯地平的中间产物，亦非右旋氨氯地平本身。根据 专利法第十一条的规定，方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品，即使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平片以及左旋氨氯地平，均属于对实施涉案专利方法直接获得的产品作进一步处理后获得的后续产品，不属于依照涉案专利方法直接获得的产品。因此，涉案专利权的保护范围不能延及左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平及其片剂。
(二)专利授权确权行政案件审判
8. 对权利要求得到说明书支持的审查判断
在申请再审人（美国）伊莱利利公司（以下简称伊莱利利公司）与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、哈尔滨誉衡药业有限公司（以下简称誉衡公司)、宁波市天衡制药有限公司（以下简称天衡公司）、江苏豪森药业股份有限公司（以下简称豪森公司）发明专利权无效行政纠纷案〔（2009)知行字第3号〕中，最高人民法院认为，权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围；如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。
本案的基本案情是；本案诉争专利是于1998年10月7日授权公告的名称为“立体选择性糖基化方法”的发明专利（以下简称本专利），专利权人为伊莱利利公司，权利要求1保护的是一种β异头物富集的二氟核苷的制备方法，其限定的技术特征是：产物为式I的β异头物富集的二氟核苷；……。本专利说明书记载：短语“异头物富集”单独或结合地表示异头物混合体其中特定异头物的比例大于1：1，并包括基本纯净的异头物。说明书给出58个实施例和3个表格例（包括46组数据），58个实施例均能够得到β异头物与α异头物之比大于1:1的核苷，表格例中有7组数据β异头物与α异头物之比小于1:1,4组数据β异头物与α异头物之比等于1:1，其他数据均能得到β异头物与α异头物之比大于1:1的核苷。专利复审委员会针对誉衡公司、天衡公司、豪森公司等请求人就本专利提出的无效宣告请求，作出第9525号无效宣告请求审查决定（以下简称第9525号决定），宣告本专利权无效。第9525号决定认定，根据说明书的描述，影响所述立体选择性方法的因素较多，按照权利要求1的条件，尤其是在核碱过量程度和原料糖α异头物富集程度比较低的情况下，存在过多无法预见产物β异头物是否富集的情形，权利要求请求保护的是一个范围，所属领域技术人员要通过实验选择所有的非β异头物富集的实施方式、确定除实施例之外的技术方案能否实现，从各种反应条件的各种排列组合中筛选出能够实现权利要求1所要保护的技术方案需要进行大量的反复实验或者过度劳动，因此权利要求1不符合 专利法第二十六条第四款的规定。伊莱利利公司不服第9525号决定，提起行政诉讼，请求撤销第9525号决定。其主要理由为：对说明书和实施例的教导应当被当作一个整体来理解，本专利权利要求的保护范围比说明书所公开的范围窄，因此权利要求的保护范围得到了说明书公开内容的充分支持；虽然说明书中表1和2中的七个实施例不能得到β异头物富集的产物，但是本领域技术人员会注意到说明书中大量实施例作为一个整体给出的暗示，不会仅仅注意实验中的一个或者某些数据；第9525号决定中采用的“大量的反复实验或者过度劳动”的认定理由没有在 专利法和 审查指南中规定，不是判断权利要求是否得到说明书支持的正确依据。北京市第一中级人民法院一审认为，首先，在评述本专利权利要求是否得到说明书支持时，专利复审委员会主要是从表格例中没有达到β异头物富集的几组数据出发进行判断，而没有全面考虑说明书中有关发明目的、技术方案的记载以及大量能够实现β异头物富集的实施例和表格例数据在评判本专利权利要求是否得到说明书支持时的作用，并将两者结合起来进行综合评判。其次，评价权利要求是否得到说明书支持应当以“权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围”作为标准。而专利复审委员会在评述和决定要点中引入“如果所属技术领域的技术人员根据说明书的教导并考虑本领域普通技术知识，仍然需要进行大量的反复实验或者过度劳动才能确定权利要求概括的除实施例以外的技术方案能否实现”作为标准评判本专利权利要求是否得到说明书支持，其评判的出发点不符合 专利法第二十六条第四款的规定，是不适当的。遂判决撤销第9525号决定、专利复审委员会就本专利重新作出无效宣告请求审查决定。专利复审委员会、誉衡公司、天衡公司、豪森公司均不服一审判决、提起上诉，北京市高级人民法院二审认为，本专利说明书中披露的11个实施例不能达到本专利制得β异头物富集的核苷的发明目的或发明效果，本专利所属技术领域的技术人员通过阅读本专利权利要求所得到的技术方案，不能得到本专利说明书的支持。遂判决撤销一审判决，维持第9525号决定。伊莱利利公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年11月10日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：本专利权利要求1保护的是一种β异头物富集的二氟核苷的制备方法，其限定的技术特征是：产物为式Ⅰ的β异头物富集的二氟核苷；……。专利权人在说明书的表格例中，有11组数据不能制备得到β异头物富集的二氟核苷。根据说明书的描述，影响所属立体选择性方法的因素较多，除了原料糖的离去基团、原料糖构型和核碱用量外，还包括温度和溶剂的选择。权利要求1概括的制备方法的各因素，即离去基团、核碱种类、核碱当量、反应温度、反应溶剂等的范围是十分宽泛的。本领域技术人员有合理的理由认为，除了11个不能实施的情况外，该权利要求1的概括还包含众多其他不能解决发明所要解决的技术问题的技术方案，所属技术领域的技术人员不容易从各种反应条件的排组合中通过常规实验或者合理推测得出能够解决技术问题的技术方案，而是需要大量反复实验或过度劳动才能确定权利要求1的范围。因此，第9525号决定和二审判决据此认为本专利权利要求1没有得到说明书的支持，不符合 专利法第二十六条第四款的规定，宣告专利权无效，并无不当。
9. 判断外观设计相同或者相近似的基本方法及应关注的设计特征
在申请再审人本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、原审第三人石家庄双环汽车股份有限公司（以下简称双环公司）、河北新凯汽车制造有限公司破产清算组（以下简称新凯公司）外观设计专利权无效行政纠纷案〔（2010）行提字第3号〕中，最高人民法院分析了判断外观设计相同或者相近似的基本方法，并认为，在判断外观设计是否相词或者相近似时，因产品的共性设计特征对于一般消费者的视觉效果的影响比较有限，应关注更多地引起一般消费者注意的其他设计特征的变化。
本案的基本案情是：本田株式会社是“汽车”外观设计专利权（以下简称本专利）的专利权人。双环公司、新凯公司分别向专利复审委员会申请宣告本专利无效。专利复审委员会认为，本专利与对比文件（以下简称证据1）属于相近似的外观设计，不符合 专利法第二十三条的规定，于2006年3月7日作出第8105号无效宣告请求审查决定（以下简称第8105号决定），宣告本专利无效。本田株式会社不服该决定，提起行政诉讼。经对比，本专利与证据1的主要差别有：1.本专利前大灯呈不规则四边形，证据1的前大灯呈近似梯形；2.本专利前保险杠下方的两侧配置有雾灯，证据1中没有雾灯；3.本专利与证据1汽车前部的护板均呈倒U形，但本专利护板内设有水平隔片，其底部有小护牙，证据1护板内设有纵向空格；4.本专利后组合灯从车顶向下延伸至车窗下部，证据1后组合灯基本与后车窗的高度相当。此外，两者在格栅、后保险杠、后部车顶轮廓等方面亦有细微不同之处。北京市第一中级人民法院一审认为，本专利与在先设计均为汽车整车的外观设计，一般消费者在购买和使用过程中，对汽车的整体进行观察是实际生活中经常出现的情形，故本专利与在先设计的比较应采用整体观察的方式。本专利与证据1的外观设计虽存在一定的差别，但属于局部的细微差别，且对于汽车整体外观而言，一般消费者更容易对汽车整体的设计风格，轮廓形状、组成部件的相互间比例关系等因素施以更多注意，二者的上述细微差别尚不足以使一般消费者对两者整体外观设计产生明显的视觉差异。因此，本专利与证据1属于相近似的外观设计，本专利应被宣告无效。遂判决维持第8105号决定。本田株式会社不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民二审判决驳回上诉，维持一审判决。本田株式会社不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年11月26日判决，撤销一、二审判决以及第8105号决定。
最高人民法院再审认为：判断外观设计是否相同或者相近似的基本方法是，基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对被比设计与在先设计进行整体观察，综合判断两者的差别对于产品外观设计的视觉效果是否具有显著影响。所谓“一般消费者”，是指其对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化；所谓“常识性的了解”，是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力，而非局限于基础性、简单性的了解；所谓“整体”，包括产品可视部分的全部设计特征，而非其中某特定部分；所谓“综合”，是指对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素的综合。本案中，诉争类型汽车外观设计的“整体”，不仅包括汽车的基本外形轮廓以及各部分的相互比例关系，还包括汽车的前面、侧面、后面等，应当予以全面观察。在综合判断时，应当根据诉争类型汽车的特点，权衡诸部分对汽车外观设计整体视觉效果的影响。就本案诉争的汽车类型而言，因此类汽车的外形轮廓都比较接近，故该共性设计特征对于此类汽车一般消费者的视觉效果的影响比较有限。相反，汽车的前面、侧面、后面等部位的设计特征的变化，则会更多地引起此类汽车一般消费者的注意。本案中，本专利所示汽车的外观设计与证据1所示汽车的外观设计相比，在前大灯、雾灯、前护板、格栅、侧面车窗、后组合灯、后保险杠、车顶轮廓等装饰性较强部位均存在差别。特别是，本专利的汽车前大灯采用近似三角形的不规则四边形设计，配合带有小护牙的倒U形的前护板和中间带有横条的格栅；汽车侧面后车窗采用不规则四边形设计，且后窗玻璃与后组合灯之间由窗框所分离，配合车身上部与下部的平滑过渡；汽车后面采用后组合灯从车顶附近开始一直延伸至后保险杠翘起部的“上窄下宽”的柱形灯设计，配合带有护牙的U形后保险杠，都比较突出、醒目，具有较强的视觉冲击力。显然，这些差别对于本案诉争类型汽车的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将本专利图片所示汽车外观设计与证据1汽车外观设计的整体视觉效果区别开来。因此，上述差别对于本专利与证据1汽车外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，二者不属于相近似的外观设计。
10. 外观设计相同或者相近似判断中对设计空间的考虑
在申请再审人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、浙江今飞机械集团有限公司（以下简称今飞公司）与被申请人浙江万丰摩轮有限公司（以下简称万丰公司）专利无效行政纠纷案〔（2010）行提字第5号〕中，最高人民法院认为，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力；设计空间的大小是一个相对的概念，是可以变化的，在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准。
本案的基本案情是：万丰公司拥有名称为“摩托车车轮（82451）”的外观设计专利（以下简称本专利）。针对本专利，今飞公司以本专利申请日以前已有与本专利相似的外观设计在国内出版物上公开发表过为由，于2009年2月25日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了附件13《Bike》杂志2005年9月号封面和封底复印件作为证据。专利复审委员会认为，附件13公开了一款摩托车车轮的外观设计（即在先设计），将本专利与在先设计进行比较，二者的相同之处在于：均由轮辋、辐条、轮毂组成，辐条呈逆时针旋转状分布且两侧平直，轮毂表面有加强筋。二者主要不同之处在于：本专利有五根辐条，而在先设计为六根辐条；本专利辐条一面为平滑，另一面表面有凹槽，而在先设计辐条表面为平滑和凹槽交替轮换；本专利与在先设计轮毂表面的加强筋图案不同。摩托车车轮基本均由轮辋、辐条和轮毂三部分组成，圆形轮辋属于车轮的惯常设计，相对轮辋，辐条的形状设计通常对车轮的整体视觉效果更具有显著的影响。本专利与在先设计在辐条两侧的形状相同，区别仅在于在先设计比本专利多一根辐条，属于局部细微的差别，而辐条表面凹槽和平滑的差异也属于细微变化，对整体视觉效果不具有显著影响。轮毂在使用状态下通常会被支架遮挡一部分，故轮毂表面加强筋图案的差别对整体效果不具有显著影响。因此，二者属于相近似的外观设计，本专利不符合 专利法（2000年修正）第二十三条的规定。遂作出第13657号无效宣告请求审查决定（以下简称第13657号决定），宣告本专利全部无效。万丰公司不服该决定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，摩托车车轮受其所设定功能的限制，外观变化的空间均为有限，其设计差异更易对整体视觉效果产生显著的影响。本专利与在先设计之间的差别，已经对整体视觉效果产生了显著的影响，在该产品消费者所具有的较高分辨能力下，足以排除混淆。遂判决撤销第13657号决定，判令专利复审委员会重新作出决定。专利复审委员会、今飞公司上诉后，北京市高级人民法院二审认为，一审判决基于摩托车车轮产品在设计空间方面的限制认定本专利与在先设计不属于近似的外观设计，结论正确，遂判决维持一审判决。专利复审委员会和今飞公司均不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年12月23日作出再审判决，撤销一、二审判决，维持第13657号决定。
最高人民法院再审认为：设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。可见，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。在外观设计专利与在先设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。在考虑设计空间这一因素时，应该认识到，设计空间的大小是一个相对的概念。在设计空间极大的产品领域和设计空间受到极大限制的产品领域这两个极端之间，存在着设计空间由大到小的过渡状态。同时，对于同一产品的设计空间而言，设计空间的大小也是可以变化的。随着现有设计增多、技术进步、法律变迁以及观念变化等，设计空间既可能由大变小，也可能由小变大。因此，在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准。本案从专利复审委员会提供的证据来看，即使摩托车车轮均由轮辋、辐条和轮毂组成，且受到设定功能限制的情况下，其辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间。原审判决以摩托车车轮的设计空间有限为前提得出本专利与在先设计的区别致使两者不相同也不相近似的结论，缺乏事实依据。 二、著作权案件审判
11. 戏曲音乐作品著作权权属的审查及认定
在申请再审人黄能华、许文霞、许文霆、许文露、许文雷（以下简称黄能华、许文霞等）与被申请人扬州扬子江音像有限公司（以下简称扬子江公司）、汝金山侵犯著作权纠纷案〔（2010）民申字第556号〕中，最高人民法院认为，在侵权之诉中，人民法院对相关权属状况进行审查是查清案件事实的必要环节；涉案沪剧音乐中的唱腔音乐与开幕曲、幕间曲及大合唱等场景音乐应作为一个整体作品看待，在历史上对涉案戏曲音乐曲作者署名不尽一致，且署名的案外人未参与侵权诉讼，无法查清相关事实的情况下，其中一位署名作者主张著作权归己所有不应予以支持。
本案的基本案情是：1954年至1963年，《上海新民报晚刊》等报纸上刊登的《家》、《王魁负桂英》、《两代人》、《红菱记》、《茶花女》、《为奴隶的母亲》的演出公告中，作曲署名为水辉，演出单位为勤艺沪剧团。该剧团印制的上述6部戏剧及《龙凤花烛》、《白鹭》、《妓女泪》、《星火燎原》的演出节目单与宣传单上，作曲署名亦为水辉。上海音像出版社于1990年1月出版的沪剧录音带《为奴隶的母亲》、上海音像出版社出版发行的VCD《杨飞飞沪剧专辑》中《为奴隶的母亲》片断的作曲署名均为水辉。中国唱片上海公司出版发行的《杨飞飞赵春芳艺术集锦》VCD（其中有《卖红菱》、《妓女泪》）封面上有两处作曲记载，一处为水辉，另一处为杨飞飞。黄能华、许文霞等提供的沪剧《为奴隶的母亲》的曲谱的封面记载：水辉作曲、上海勤艺沪剧团印、1955.11.8。许如辉又名水辉，于1987年1月4日去世，黄能华、许文霞等系许如辉的妻子与儿女。2005年8月25日，许文霞公证购买了由扬子江公司发行的VCD《沪剧·杨飞飞沪剧流派演唱会》1-3辑，该 VCD中包含上述10部戏剧的片断或整部戏，演唱会的节目单及该VCD署名：作曲配器：汝金山。上海沪剧院向法院出具证明，汝金山由该剧院安排参加“杨飞飞沪剧流派演唱会”的音乐创作，该演唱会由该院协助演出。对于该 VCD中“归家”唱段的合唱部分，经组织各方当事人将该部分合唱音乐与录音带沪剧《为奴隶的母亲》（1962年勤艺沪剧团伴奏演出）中的合唱音乐作比对，其中有二句完全相同，其余部分的音乐因唱词改动均作改动与调整。上海文化出版社于1999年出版发行的《上海沪剧志》记载：勤艺沪剧团由杨飞飞等人创建于1949年8月，杨飞飞任团长，赵春芳、丁国斌任副团长，作曲水辉、王国顺。建团后共整理、改编、创作剧目100余个，主要剧目有《家》、《为奴隶的母亲》、《茶花女》、《妓女泪》、《龙凤花烛》、《卖红菱》等。一审中，黄能华、许文霞等主张许如辉是涉案10部沪剧的作曲，请求判令扬子江公司、汝金山停止侵犯许如辉著作权的行为，扬子江公司收回并销毁侵权制品，扬子江公司、汝金山在《新民晚报》上公开致歉，赔偿黄能华、许文霞等损失20万元及维权费用10702.9元。上海市第一中级人民法院一审认为，涉案10部沪剧的唱腔音乐部分主要由杨飞飞等演员基于传统曲调改编、创作完成，场景音乐系由许如辉创作，伴奏音乐部分为黄海滨等主胡伴奏人员与杨飞飞等演员密切配合的创作成果。涉案VCD所涉经典唱段的音乐主要为唱腔音乐，其余为唱腔的伴奏音乐以及演唱会幕间曲、合唱等场景音乐，针对伴奏音乐部分，必须进行曲谱比对。由于黄能华、许文霞等除提供了《为奴隶的母亲》曲谱外，未能提供其他原始曲谱，故应承担举证不能的法律后果。通过对涉案VCD中《为奴隶的母亲》“归家”等唱段与黄能华、许文霞等提供的1955年曲谱进行比对，演唱会VCD中《为奴隶的母亲》“归家”唱段的合唱部分在1955年曲谱中并无记载，二者唱词音乐、场景音乐亦不相同，故黄能华、许文霞等主张汝金山抄袭了许如辉的原作曲内容，侵犯其著作权，缺乏事实依据，遂判决对其诉讼请求不予支持。黄能华、许文霞等不服一审判决，以本案系侵权之诉，一审法院认定案外人杨飞飞系涉案唱腔的设计者，违反“不告不理”诉讼程序等为由，提起上诉。上海市高级人民法院二审认为，五、六十年代的沪剧音乐是由老一辈戏曲艺术家、作曲、琴师等在传统民间曲调的基础上共同创作完成的合作作品。共同参与作品创作并作出独创性贡献的人员均是合作作者，共同享有与行使整个剧目音乐的著作权。黄能华、许文霞等主张涉案的沪剧音乐均由许如辉一人享有著作权，与事实不符，不予支持。许如辉作为勤艺沪剧团的专职作曲，主要是从事开幕曲、幕间曲等场景音乐、配器等部分的音乐创作，不代表对整个剧目中所有沪剧音乐元素的创作，唱段主要体现的是演员的唱腔音乐，就整个的唱段部分音乐乃至唱腔音乐而言，局部的过门、旋律的修饰不足以构成 著作权法意义上的“创作”，故许如辉不能因此而对唱腔音乐享有著作权。根据我国 民事诉讼法和民事证据规则规定的举证责任原则，黄能华、许文霞等应当首先举证证明其对被诉侵权VCD所涉唱段的音乐享有著作权，然后再证明扬子江公司、汝金山实施了侵犯其著作权的行为。一审法院根据当事人提供的证据对VCD专辑中黄能华、许文霞等提出被侵权的涉案沪剧唱段音乐的权属进行审查并确定其归属是正确的。遂判决驳回上诉，维持一审判决。黄能华、许文霞等不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年11月26日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：根据本案系侵权之诉的具体情况，对相关权属状况进行审查是查清案件事实的必要环节，原审法院对此进行必要的审查是正确的。作为不同的地方戏曲，都有其基本的曲牌、曲调，任何一个地方戏曲剧目，都是在民间传统曲牌、曲调的基础上创作完成，且都经历了演出的剧目从没有曲谱，到定腔定谱的发展过程。许如辉五、六十年代曾任上海勤艺沪剧团的专职作曲，负责戏曲音乐的谱曲整合、总体设计、定腔定谱等工作，其参与了涉案沪剧音乐作品创作的事实应该肯定。原审法院根据沪剧音乐产生、传承和发展规律，并根据五、六十年代戏曲演出多以演员为主的特点，认定涉案沪剧音乐系由老一辈戏曲表演艺术家及曲作者、琴师等共同创作完成，符合客观事实。但原审法院在认定共同创作的同时，又将涉案沪剧音乐中的唱腔音乐与开幕曲、幕间曲及大合唱等场景音乐分开，否认了许如辉参与整体音乐创作的客观事实不妥。本案各方当事人对许如辉系涉案沪剧音乐中场景音乐的曲作者没有争议，争议的焦点在于许如辉是否参与了唱腔音乐的创作。对此，根据双方当事人提供的证据及相关证人证言，由于不同时期、不同出版社出版发行的音像制品或报刊、杂志，对涉案沪剧音乐作品曲作者的署名不尽一致，即涉案相关沪剧剧目曲作者除许如辉外，还包括王国顺、杨飞飞等人，在上述人员非本案当事人，且杨飞飞作为证人出庭作证，坚持自己系唱腔音乐的曲作者的情况下，黄能华、许文霞等主张涉案沪剧整体音乐（包括唱腔音乐）的著作权归许如辉一人享有，缺乏事实和法律依据。
12. 作品登记是否构成著作权意义上的发表
在申请再审人坤联（厦门）照相器材有限公司（以下简称坤联公司）与深圳市宝安区公明八航五金塑胶厂（以下简称八航厂）、八航实业（深圳）有限公司（以下简称八航公司）、他普实业有限公司（以下简称他普公司）侵犯著作权纠纷案〔（2010）民申字第281号〕中，最高人民法院认为，作品登记的主要作用在于证明权利的归属，一般不构成 著作权法意义上的发表，在没有其他证据的情况下不宜以此推定被告接触过原告作品。
本案的基本案情是：坤联公司职员创作了“取景标贴（keep 20cm）”图案，是用于贴在摄像机产品上的标贴，该美术倒案左侧为一只含有眉毛和眼睛的图案，右边是英文“keep 20cm”。坤联公司与该职员签署“职务作品确认书”，确认该作品为职务作品，坤联公司享有除署名权之外之著作权。2004年7月15日，坤联公司取得福建省版权局颁发的作品著作权登记证书，载明作品名称为“取景标贴（keep 20cm）”，作品类型为美术作品，所附的“作品创作说明”中对作品进行描述并有作品图样。八航公司、八航厂三种不同型号的摄像机产品取景器下方标有“左侧为眉毛和眼睛图形，右侧为keep 20cm”字样的图案，与坤联公司作品稍有差别。坤联公司以侵犯其著作权为由提起诉讼，广东省深圳市中级人民法院以坤联公司未证明八航公司等接触过其作品为由，判决驳回其诉讼请求。广东省高级人民法院维持一审判决。坤联公司申请再审，最高人民法院于2010年6月23日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：坤联公司主张八航厂、八航公司及他普公司侵犯其著作权，应举证证明被诉侵权标贴系抄袭、复制其作品。本案中由于坤联公司未能提供其作品与其产品一起公开销售的证据，故主张对方接触其作品缺乏证据证明。根据国家版权局1994年发布的《作品自愿登记试行办法》第一条规定，作品登记的主要目的是维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据。可见，进行登记的主要作用在于证明权利的归属。虽然该试行办法规定有“作品登记应实行计算机数据库管理，并对公众开放”的内容，但对登记机构能否向公众提供相关登记的作品未作规定。原审法院结合本案的具体情况，认为作品登记不是 著作权法意义上的发表，坤联公司主张八航厂、八航公司、他普公司侵权不能成立，驳回其诉讼请求是正确的。
13. 境外影视作品著作权人维护自己的合法权益不以获得行政审批为条件
在申请再审人广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）与被申请人重庆市高新技术产业开发区水木年华网吧（以下简称水木年华网吧）、罗昌颖侵犯著作权纠纷案〔（2010）民提字第39号〕中，最高人民法院认为，境外影视作品著作权人维护自己的合法权益不以获得行政审批为条件。
本案的基本案情是：2007年5月，韩国MBC公司将其拥有版权的电视连续剧《宫S》在中国大陆地区的信息网络传播权独家授权给中凯公司，并授权中凯公司处理中国大陆地区的盗版行为。经2007年7月公证证明，使用水木年华网吧的电脑可在线播放《宫S》。2008年6月20日，中凯公司以水木年华网吧未经授权传播电视连续剧《宫S》、侵犯了其信息网络传播权为由提起诉讼，请求判令水木年华网吧停止侵权行为，赔偿经济损失8万元、维权合理费用3000元等。一审中，中凯公司提供了在中国大陆合法出版的《宫S》DVD，以证明涉案作品在中国大陆出版发行已经获得行政审批。重庆市第五中级人民法院一审认定水木年华网吧侵犯了中凯公司享有的信息网络传播权，判决水木年华网吧停止侵权行为、赔偿中凯公司经济损失和合理费用2万元等。水木年华网吧不服一审判决，提起上诉。重庆市高级人民法院二审查明，一审中，水木年华网吧辩称其使用的数据缓冲服务器是通过有偿使用协议从重庆网盟公司取得，而网盟公司提供的“网吧院线”是通过北京网尚公司授权取得，水木年华网吧一审时提交了网盟公司出具的包年使用费收据和网尚公司的网吧院线对水木年华网吧ICD授权的电子页面截屏。中凯公司提供的公证光盘中，播放影片的网站页面内容是网吧院线的内容，但是播放页面的IP地址里包含有水木年华网吧的局域网地址；在互联网上直接输入该网址无法登陆网尚公司的网站。二审法院认为，中凯公司享有涉案作品在中国大陆的独家信息网络传播权，水木年华网吧在其局域网上传播了涉案作品，侵犯了中凯公司的信息网络传播权。水木年华网吧应当承担停止侵权的法律责任。根据水木年华网吧提供的证据，可以认定其传播的涉案作品系由有正规资质的网尚公司有偿提供，有合法来源，应当由网尚公司承担主要责任。但是鉴于水木年华网吧没有提供与网尚公司的合作协议、许可使用合同等证据，审查不够充分，法律手续不够规范，存在一定过错，应当按照过错程度承担赔偿责任2000元（含中凯公司制止侵权的合理费用1000元）。中凯公司无法证明涉案作品获得了我国的行政审批，无权从事与涉案作品信息网络传播权有关的商业活动及获取报酬，因此不能获得经济损失的赔偿。水木年华网吧应当承担的赔偿金额中扣除合理费用后，还有1000元因中凯公司无权收取，应当以不当得利予以收缴，上缴国库。据此，二审法院改判水木年华网吧停止侵权行为、赔偿中凯公司制止侵权的合理费用1000元，对水木年华网吧的不当得利1000元予以收缴。中凯公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审本案。中凯公司称，二审判决对水木年华网吧是否尽到合理审查义务、涉案作品是否由案外人提供等事实问题的认定没有充分的依据，二审判决认定涉案作品未经行政审批错误。水木年华网吧辩称，涉案作品被批准进口的日期为2007年10月9日，晚于中凯公司公证取证的时间2007年7月26日，因此，公证取证行为是违法的。最高人民法院于2010年9月14日作出再审判决，维持二审判决中关于水木年华网吧停止侵权行为、赔偿中凯公司合理费用1000元的内容，加判水木年华网吧赔偿中凯公司经济损失1000元，驳回中凯公司的其他诉讼请求等。
最高人民法院再审认为:著作权人维护自己的合法权益并不以获得进口行政审批为条件，因此，中凯公司在2007年7月进行公证取证并不违反法律规定。中凯公司提交了已合法出版的《宫S》DVD等证据，证明涉案作品已经经过行政审批，可以在我国合法传播。二审判决认定该事实有误，予以纠正。水木年华网吧提交的证据尚不能证明涉案作品系由网尚公司有偿提供。况且，水木年华网吧提交的网尚公司关于中国网吧院线的书面宣传资料显示，网吧可以自行添加或删除其服务器中的影视剧文件。因此，不能认定水木年华网吧在传播涉案作品时尽到了必要的注意义务。对于权利人仅起诉网吧的案件，应该考虑在局域网传播作品的数量、对权利人经济利益损害的程度、网吧的侵权获利水平等因素，合理确定赔偿额。根据本案具体情形，二审判决确定的赔偿额2000元（含维权合理费用1000元）是基本适当的；但是判决没收不当得利，适用法律不当，应予纠正。
14. 买卖书号出版的图书的复制发行主体及侵权行为的认定
在申请再审人李长福与被申请人中国文史出版社（以下简称文史出版社）侵犯著作权纠纷案〔（2010）民提字第117号〕中，最高人民法院认为，出版社卖书号给书商，由书商负责编辑、印刷或发行图书，应当认定书商是复制发行图书的实质主体。
本案的基本案情是：2001年4月13日，李长福与文史出版社签订图书出版合同约定，李长福授予文史出版社在中国大陆出版发行《邓小平理论辞典》作品汉字简体字文本的专有使用权；未经双方同意，不得将前述权利许可第三方使用；出版电子版或者许可第三方出版电子版须另行取得李长福的书面授权；合同有效期为10年。李长福发现，文史出版社未经其许可，将正版图书787×960开本（以下简称960版）的未定稿交给书商姚智瑞，并卖书号给书商，由书商出版发行了787×1092开本（含电子版光盘，以下简称1092版）的侵权图书，1092版及光盘有40余处错误，遂起诉文史出版社未经许可擅自出版的1092版及其光盘侵犯其著作权。北京市第一中级人民法院一审认为，文史出版社取得了出版发行《邓小平理论辞典》汉字简体字文本的专有使用权，版本的决定权在文史出版社，其出版1092版纸质印刷图书并未超出合同约定范围；但1092版所含光盘版，超出合同约定，既属于违约又构成侵权。遂判决文史出版社停止出版发行侵权的光盘版《邓小平理论辞典》并赔偿李长福损失40000元等。李长福不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审以与一审判决基本相同的理由判决驳回上诉，维持一审判决。李长福向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审本案。在再审时，文史出版社承认其原社长将录有960版内容的未定稿交给书商姚智瑞，合作出版了1092版；1092版由书商自行排版、印刷、发行；文史出版社向书商收取了8万元管理费。最高人民法院于2010年11月30日作出再审判决，改判文史出版社停止出版发行1092版《邓小平理论辞典》及其配套光盘，赔偿李长福损失及维权合理费用15万元。
最高人民法院再审认为：根据查明的事实，可以认定1092版《邓小平理论辞典》是文史出版社以合作出版为名，向书商姚智瑞收取管理费，给书商办理有关手续，由书商自行排版、印刷、发行的。文史出版社放弃了编辑、校对、印刷、复制、发行等职责，致使书商以文史出版社的名义从事非法出版活动牟利，构成买卖书号行为。1092版图书是书商从事非法出版活动出版的出版物，其复制发行的主体实质上已经不是文史出版社，而是书商姚智瑞。虽然文史出版社主张1092版图书为该社的合法出版物，并愿意对该版图书出现错误、未付酬等问题承担责任，但是因其主张与事实不符，不予采信。本案中1092版所附光盘是被控侵权的1092版图书的组成部分。文史出版社卖书号给书商出版侵权图书、将960版未定稿交给书商复制发行、出版电子版的行为，均侵犯了李长福对其作品的复制发行权。
15. 行政区划地图的可版权性及其保护程度
在申请再审人刘凯与被申请人包头市达茂联合旗人民政府（以下简称达茂旗政府）、包头市达茂联合旗建设局（以下简称达茂旗建设局）、包头市达茂联合旗国土资源局（以下简称达茂旗国土资源局）、包头市达茂联合旗工商行政管理局（以下简称达茂旗工商局）侵犯著作权及不正当竞争纠纷案〔（2008）民申字第47-1号〕中，最高人民法院认为，独立创作完成的地图，如果在整体构图、客观地理要素的选择及表现形式上具有独创性，可构成 著作权法意义上的作品；行政区划图中关于行政区的整体形状、位置以及各内设辖区的形状和位置等，由于系客观存在，表达方式非常有限，在认定侵权时应不予考虑。
本案的基本案情是：刘凯主张“达尔罕茂明安联合旗行政区划图”（以下简称《行政区划图》）系其绘制，该图右下角标注“达尔罕茂明安联合旗民政局（以下简称达茂旗民政局）编制，包头市民政局监制2002年8月”，右上角标有“内部用图”字样。2004年6月，达茂旗政府、达茂旗建设局共同编制发行了《达茂旗旅游交通图》（以下简称《旅游交通图》）。《行政区划图》与《旅游交通图》的对比情况如下：《行政区划图》包括各苏木/镇、行政村、自然村，《旅游交通图》基本只包括到行政村，有很少量的自然村，主要是景点图片。两幅图中关于达茂旗及各苏木/镇的整体轮廓相同，边界线的画法均为深浅两种粉色，边墙遗址（均为4处13段）和河流水库（共9处）的画法相同，18个图例中9个相同。另外，《行政区划图》上达茂旗跟固阳县的交界线画为两横一点，而根据图例，旗县界应为一横一点，《旅游交通图》存在同样的错误。两幅图背景颜色不同，比例尺不同，角度不同，标注的道路有所不同，《旅游交通图》里没有标注白云鄂博的区域。刘凯以被申请人侵犯其著作权及不正当竞争为由提起诉讼。内蒙古自治区包头市中级人民法院一审及内蒙古自治区高级人民法院二审均认为，《行政区划图》署名为达茂旗民政局，刘凯未能证明其为作者，遂判决驳回其诉讼请求。内蒙古自治区高级人民法院再审认为，刘凯不具有测绘资质，《行政区划图》不具有独创性，不受 著作权法保护，遂判决维持原二审判决。刘凯不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院以原再审判决认定《行政区划图》不具有独创性、不受 著作权法保护理由有误，但其结论正确为由，于2010年9月21日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：1.关于《行政区划图》是否构成受 著作权法保护的作品以及刘凯是否该图的作者和著作权人。 著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式进行复制的智力成果。根据我国 著作权法规定，有独创性的地图属于 著作权法保护的图形作品。本案中《行政区划图》系刘凯独立创作完成，在整体构图、客观地理要素的选择及表现形式上具有独创性，构成 著作权法意义上的作品，刘凯作为该图的作者，依法享有著作权。2.关于达茂旗政府、达茂旗建设局出版发行《旅游交通图》是否构成对《行政区划图》著作权的侵犯。根据《行政区划面》和《旅游交通图》的对比情况可知，《旅游交通图》主要利用了《行政区划图》关于达茂旗及各乡镇苏木的整体轮廓和结构，在此基础上添加景点图片而成。由于达茂旗的整体形状、位置以及各乡镇苏木的形状和位置是客观存在的，其表达方式非常有限，《旅游交通图》对于刘凯具有独创性的部分仅有少量使用，如边界线的颜色、边墙遗址的画法等，从整体上来看，不构成对《行政区划图》的复制，可不视为对刘凯著作权的侵犯。 三、商标案件审判
（一）商标民事案件审判
16. 判断商标近似时对被诉侵权人的主观意图、相关标识使用的历史和现状等因素的考虑
在上诉人（法国）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（以下简称拉科斯特公司）与被上诉人（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD）（以下简称鳄鱼国际公司）、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民三终字第3号〕中，最高人民法院认为，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似；由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。
本案的基本案情是：拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标。1980年至1999年，拉科斯特公司在中国注册了第141103号、第879258号、第1318589号“鳄鱼图形”商标及第940231号“鳄鱼图形+LACOSTE”商标，前述注册商标分别核定使用在第25类和第18类相关商品上。拉科斯特公司产品于1984年正式进入中国，1994年在中国上海设立第一个专柜。鳄鱼国际公司前身系陈贤进于1943年在新加坡创办的利生民公司，1983年更名为现名称。利生民公司于1949年申请并于1951年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”商标。1951年，利生民公司在第25类商品上分别在新加坡、香港注册了鳄鱼图形商标。1952年至1954年，利生民公司在第25类商品上分别在印度、沙捞越、沙巴（洲）、马来西亚等国家和地区注册了鳄鱼图形商标。1959年，利生民公司在日本注册了鳄鱼图形商标。1961年至2003年，鳄鱼国际公司分别在文莱、印度尼西亚、斯里兰卡、韩国、中国台湾、泰国、蒙古、尼泊尔、朝鲜、摩洛哥、沙特阿拉伯、斐济等国家和地区在第25类商品上注册了鳄鱼图形商标。鳄鱼国际公司于1994年在中国上海开设第一个专卖店，于1993年、1994年向中国大陆申请注册“CARTEL0及鳄鱼图形”商标，使用商品分别为第25类和第18类，该两商标已经于2007年被生效判决核准注册。利生民公司曾于1969年在日本大阪提起民事诉讼，指控拉科斯特公司的销售商侵犯其商标权。1973年双方在大阪高等法院达成和解，利生民公司同意拉科斯特公司在日本注册“鳄鱼图形”商标。1983年6月17日，双方还签订和解协议。1995年，拉科斯特公司发现鳄鱼国际公司在中国建立了多家店面，其招牌上印有写实风格的鳄鱼图形，销售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品。2000年5月11日，拉科斯特公司以鳄鱼国际公司侵犯其注册商标权为由提起诉讼。北京市高级人民法院一审认为，根据本案查明的事实，鳄鱼国际公司之行为不同于刻意仿冒名牌奢侈品的假冒行为，其在主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意；鳄鱼国际公司的系列商标标识经过在中国大陆市场上大规模、长时间使用后，客观上也已经建立起特定的商业声誉。而且，被诉侵权产品标示的并非仅为“鳄鱼图形”，还标有“CARTEL0”及“CARTEL0及鳄鱼图形”，所有这些作为一个整体，使得被诉侵权产品具有了整体识别性，能够有效地与其他标有鳄鱼形象的商品相区别。有鉴于此，根据整体比对、综合判断的原则，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的系列商标标识作为整体，二者之间已经形成了显著性的区别特征。两者无论在实际购买商品时还是在商品售出后使用中均不会导致消费者的混淆和误认。鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上单独使用“鳄鱼图形”的行为，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。遂判决驳回拉科斯特公司的诉讼请求。拉科斯特公司不服一审判决，提起上诉。最高人民法院于2010年12月29日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
最高人民法院二审认为：2001年修订前的 商标法第三十八条第（一）项规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干伺题的解释》第九条第二款规定：“ 商标法（指2001年10月27日修订的 商标法-引注）第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。参照该司法解释规定及根据审判实际，认定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成修订前的 商标法第三十八条第（一）项规定的近似商标，通常要根据诉争标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。本案中，鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼图形与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。就本案诉争商标具体情况而言，认定其是否近似仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。首先，本案事实足以表明，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识。其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。综上，鳄鱼国际公司使用的被诉标识与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。
17. 判断商标近似时对注册商标的显著性和知名度等因素的考虑
在申请再审人湖南省华光机械实业有限公司（以下简称华光机械公司）、湖南省嘉禾县华光钢锄厂（以下简称华光钢锄厂）与被申请人湖南省嘉禾县锻造厂（以下简称嘉禾县锻造厂）、郴州市伊斯达实业有限责任公司（以下简称伊斯达公司）侵犯商标权纠纷案〔（2010）民提字第27号〕中，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。
本案的基本案情是：嘉禾县锻造厂成立于1997年11月，经营范围为钢锄等。伊斯达公司成立于2000年11月，经营范围为五金工具、农具生产等产品的批发零售、自营和代理各类商品和技术的进出口。嘉禾县锻造厂于2001年以“雉鸡”中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册商标并获得核准，商标注册号为第1641855号，核定使用商品第8类锄头等。2002年1月1日，嘉禾县锻造厂与伊斯达公司签订合同，许可伊斯达公司使用第1641855号商标。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标，其产品出口销往非洲和东南亚等国家。华光钢锄厂成立于1997年，经营范围为钢锄等生产及销售。华光机械公司经营范围为工具等生产及销售。华光钢锄厂于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案组合商标。华光钢锄厂于2000年2月以“银鸡”中文和拼音“YINJI”组合作商标，向商标局申请注册并获得核准，商标注册号为第1364633号，核定使用商品第8类锄头等。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光机械公司、华光钢锄厂均生农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其生产的钢锄上使用“雉鸡”中文文字和鸡（鸡头向右，鸡尾朝左）图案，并标有英文“JOGOOBRAND”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上使用“银鸡”和鸡（鸡尾朝右，鸡头向左并反向向右）图案，并标有英文“SILVERCOCK”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。嘉禾县锻造厂2002年至2006年出口钢锄价值分别为美元47万元、14万元、45万元、7万元、401万元。伊斯达公司2002年至2005年出口钢锄价值分别为美元101万元、153万元、151万元、389万元。华光钢锄厂2002年至2005年出口钢锄价值分别为美元63万元、64万元、73万元、73万元。华光机械公司2006年出口钢锄价值为282万美元。2007年1月12日，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司以华光钢锄厂、华光机械公司生产和出口的“银鸡”牌钢锄侵犯其“雉鸡”牌注册商标专用权为由提起诉讼。湖南省郴州市中级人民法院一审认为，华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与嘉禾县锻造厂拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标从文字、图案、颜色、图形相比较，二者在视觉上基本无差别，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系，侵犯了嘉禾县锻造厂注册商标专用权，遂判决华光钢锄厂、华光机械公司停止侵权并赔偿人民币50万元。华光钢锄厂、华光机械公司不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院经审理，对华光钢锄厂称其早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实不予认定，认为一审判决基本正确，判决驳回上诉，维持一审判决。华光钢锄厂、华光机械公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审后于2010年6月24日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司诉讼请求。
最高人民法院再审认为：根据民事优势证据原则，对一审法院查明的华光钢锄厂早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实予以确认。嘉禾县锻造厂的注册商标与华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡标识均由鸡图形和相关鸡文字组成。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被诉侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。此外根据最高人民法院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标。
18. 企业字号与他人在先注册商标冲突的处理规则
在申请再审人王将饺子（大连）餐饮有限公司（以下简称大连王将公司）与被申请人李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷案〔（2010）民提字第15号〕中，最高人民法院明确了企业字号与他人在先注册商标冲突案件的处理规则，指出停止使用企业名称与规范使用企业名称是两种不同的责任方式，并明确了适用这两种责任方式的具体情形。
本案的基本案情是：2003年李惠廷获准在第43类饭店、快餐馆等服务上注册“王将”商标，并在其在哈尔滨市经营的餐馆中使用“王将”商标。2005年1月，日本王将株式会社投资成立的大连饺子的王将餐饮有限公司获批成立。同年11月，经核准变更名称为王将饺子（大连）餐饮有限公司。大连王将公司在其经营的餐馆招牌、店内筷子套等餐具包装、菜谱、茶具上使用了“王将”字样服务标识以及在菜谱、茶具及发票印鉴上使用了“王将”字样服务标识。李惠廷起诉认为大连王将公司的行为侵犯其商标专用权，请求判令大连王将公司停止侵权行为、变更企业名称、公开赔礼道歉并赔偿经济损失。辽宁省大连市中级人民法院一审认为，大连王将公司注册包含“王将”字号的企业名称在李惠廷“王将”文字商标注册之后，且其经营范围包含在李惠廷注册商标的核定服务项目范围之内，大连王将公司在同业经营中使用与李惠廷注册商标相同的文字，足以使相关消费者对餐服务的来源以及不同经营者之间是否具有关联关系等产生混淆误认，属于 商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。同时，大连王将公司使用与注册商标相同的“王将”文字和相近似的“王将”服务标识，构成商标侵权。遂判决大连王将公司在李惠廷“王将”商标注册证核定服务项目的范围内停止使用含有“王将”字样的企业名称、立即停止使用“王将”和“王将”字样的服务标识并赔偿李惠廷经济损失。大连王将公司不服一审判决，提起上诉，辽宁省高级人民法院二审维持一审判决。大连王将公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年6月24日作出再审判决，撤销了原审判决关于大连王将公司停止使用含有“王将”字样的企业名称与停止使用“王将”和“王将”字样的服务标识的判项，改判大连王将公司规范使用其企业名称，停止突出使用“王将”和“王将”等侵犯李惠廷注册商标专用权的行为，并赔偿李惠廷经济损失等。
最高人民法院再审认为：注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身具有不正当性，比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业的字号，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，依法按照侵犯商标专用权行为处理。相应地，人民法院应当依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告应当承担的民事责任。如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，因此这种情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。规范使用企业名称与停止使用或变更企业名称是两种不同的责任承担方式，不能因突出使用企业名称中的字号从而侵犯商标专用权就一律判决停止使用或变更企业名称。本案中，虽然李惠廷的“王将”商标注册在先，但其仅在黑龙江省哈尔滨市实际使用，且在大连王将公司注册登记企业名称时并未具有较高知名度。同时，由于大连王将公司是日本王将株式会社投资成立的，大连王将公司以王将为字号注册其企业名称，具有一定合理性。如果大连王将公司在经营活动中规范使用其王将饺子（大连）餐饮有限公司的企业名称，不足以导致相关公众的混淆误认。因此原审判决大连王将公司停止使用含有“王将”字样的企业名称，没有事实和法律依据。
（二）商标授权确权行政案件审判
19. 对含有国名的标志申请注册为商标的审查判断
在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）与被申诉人劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案〔（2010）行提字第4号〕中，最高人民法院认为， 商标法第十条第一款第（一）项所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似；如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。
本案的基本案情是：2005年，劲牌有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请在第33类果酒（含酒精）等商品上注册第4953206号“中国劲酒”商标（以下简称申请商标）。2008年2月26日，商标局认为申请商标内含我国国名，根据 商标法第十条第一款第（一）项的规定，驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审。2008年11月24日，商标评审委员会作出商评字[2008]第28028号决定，认为申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于 商标法第十条第一款第（一）项明确规定不得作为商标使用的标志，因此驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服第28028号决定，提起行政诉讼称，申请商标虽含有我国国名，但申请商标与我国国名并不相同也不近似，商标评审委员会适用 商标法第十条第一款第（一）项错误，请求撤销第28028号决定。北京市第一中级人民法院一审认为：申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标，方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为商标申请人的所属国。第28028号决定仅以申请商标中的“中国”为我国国家名称为由，即认定申请商标属于 商标法第十条第一款第（一）项规定的不得作为商标使用的标志，主要证据不足。遂判决撤销第28028号决定。商标评审委员会不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为： 商标法第十条第一款第（一）项规定表明，在一般情况下禁止将与我国国名相同或者近似的标志作为商标使用，但申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的除外。本案申请商标虽包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为仅起商标申请人所属国的作用。因此，第28028号决定认定事实不清，主要证据不足，一审法院判决予以撤销正确，应予维持。遂判决维持一审判决。商标评审委员会不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后认为，一、二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，遂于2010年12月24日判决维持二审判决，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。
最高人民法院再审认为：商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于 商标法第十条第一款第（一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据 商标法第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据 商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照 商标法相关规定认定为不得使用和注册的商标。一、二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，应予以维持。商标评审委员会仍需就申请商标是否违反 商标法其他相关规定进行审查，故需判决商标评审委员会重新作出复审决定。
20. 判断复制、摹仿驰名商标时对被异议人已有近似注册商标的考虑
在申请再审人（香港）德士活有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、广东苹果实业有限公司（以下简称广东苹果公司）商标异议复审行政纠纷案〔（2009）行提字第2号〕中，最高人民法院认为，在对被异议商标是否复制、摹仿驰名商标进行判断时，如果在申请注册被异议商标之前，被异议人在同类别商品上已经拥有近似的注册商标，法院应该比较被异议商标与被异议人自己的注册商标、他人的驰名商标之间的近似程度。被异议商标与被异议人已经在同类别商品上注册的商标近似程度较高，不宜认定被异议商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿。
本案的基本案情是：德士活制衣厂有限公司1964年在香港注册成立，于1973年更名为（香港）德士活有限公司（以下简称德士活公司）。1979年，德士活公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请了“萍果牌”商标，1981年被核准注册，核定使用商品为第25类服装。1994年4月，德士活公司向商标局申请了“texwood及苹果图”商标，1996年2月被核准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋、靴、帽等。1994年4月，德士活公司还向商标局申请了“texwood及苹果图”商标，于1996年3月被核准注册，核定使用的商品为第18类手提包、公文包、钱包等。广东苹果公司成立于1996年3月，1996年9月受让了案外人于1996年被核准注册在第18类商品上的第861645号“苹果图形”商标、第815245号“APPLES”文字商标两个商标，两商标核定使用的商品均为公文包、背包、钱包、手提包等。1998年3月14日，广东苹果公司在第18类商品上经核准注册了第1158068号“苹果”文字商标，核定使用商品为旅行袋等。1998年4月20日，广东苹果公司申请注册第1303083号“苹果男人”商标（以下简称被异议商标），指定使用商品为第18类钱包、手提包、公文包、旅行箱等。经初步审定公告后，德士活公司在异议期内提出异议。商标局于2001年2月22日裁定维持被异议商标。德士活公司申请复审，商标评审委员会作出商评字[2004]第5484号裁定，该裁定认为，被异议商标注册未构成 商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形，与德士活公司在第18类皮具商品上在先注册的“texwood及苹果图”商标（以下简称引证商标）不构成同一种或类似商品上的近似商标。遂裁定被异议商标予以核准注册。德士活公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，德士活公司的“萍果牌”和“texwood及苹果图”两商标在被异议商标申请注册之前已成为驰名商标。广东苹果公司自1997年以来一直将“APPLES”和“苹果图形”用于经营皮具商品，并进行广告宣传，且在1998年以来先后获得一些荣誉称号。广东苹果公司在申请注册被异议商标时，“APPLES”和“苹果图形”两个商标已经在皮具类商品上具有一定的影响和知名度。在一般情况下，消费者更容易将被异议商标与广东苹果公司在词类商品上具有一定影响的上述两商标产生联系，进而同“萍果牌”和“texwood及苹果倒”两商标区别开来，而不会误认为该商品来源于德士活公司。因此，被异议商标的注册和使用不构成 商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。被异议商标在字形、读音、含义上与德士活公司在第18类商品上在先注册的引证商标“texwood及苹果图”存在一定差异，而被异议商标和“APPLES”商标更易产生联系，在“APPLES”商标已经具有一定知名度的情况下，一般消费者不会将被异议商标与引证商标相混淆，因此，被异议商标的注册并未违反修改前的 商标法第十七条之规定。遂判决维持了第5484号裁定。德士活公司不服提起上诉，北京市高级人民法院以与一审判决基本相同的理由，判决驳回上诉，维持一审判决。德士活公司向最高人民法院申请再审称，商标评审委员会及原审法院认定广东苹果公司的商标在皮具类商品上具有一定的影响和知名度，均没有以被异议商标申请时的事实为依据，违背了商标审查的原则；广东苹果公司提供的大部分使用证据晚于1998年4月20日，其获得的有关荣誉证书全部晚于该日期，认定其商标具有一定知名度缺乏事实依据；第25类服装与第18类皮具经常联系在一起，即通常所称的“服饰”，存在一定的关联性，被异议商标的注册和使用可能误导公众，损害德士活公司的利益。最高人民法院裁定提审本案后于2010年9月10日作出再审判决，在纠正原审认定事实和判决理由的基础上，维持了原审判决。
最高人民法院再审认为：广东苹果公司所提交的其“苹果图形”、“APPLES”商标使用宣传、市场占有率等证据，大部分形成时间确实晚于被异议商标申请日，其获得的荣誉证书的形成时间均晚于被异议商标申请日，据此不足以认定该两商标在被异议商标申请时已具有一定影响和知名度。德士活公司提出的该项再审理由成立，原审判决认定事实不当，应当予以纠正。本案中，要判断被异议商标是否构成 商标法第十三条第二款规定的不予核准注册并禁止使用的情形，首先应该确定被异议商标是否构成对驰名商标的摹仿、复制；在能够认定的情况下，才需要进一步判断其注册和使用是否会误导公众。被异议商标“苹果男人”整体上无特定含义，仍以“苹果”为主要表现对象和识别部分。由于被异议商标申请注册之前，广东苹果公司在同类别商品上不仅拥有“APPLES”、“苹果图形”商标，还于1998年3月获准注册了“苹果”文字商标，被异议商标显然与广东苹果公司在同类别商品上已注册的商标比较近似，特别是与“苹果”文字商标更为接近。在此情况下，没有充分理由认定被异议商标构成对德士活公司驰名商标的复制、摹仿，因而德士活公司在服装商品上的驰名商标不能排斥被异议商标。商标评审委员会及原审法院已查明广东苹果公司1998年3月被核准注册“苹果”文字商标的事实，但均未充分阐述该事实对被异议商标是否应该准予注册的影响，对此应予纠正。虽然原审判决在部分事实的认定及裁判理由方面存在不当之处，但是根据原审法院已经查明的其他事实和所引用的法律规定，仍然应该认定被异议商标未构成 商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。
21. 药品商品名称能否作为在先权利受到 商标法的保护
在申请再审人山西康宝生物制品股份有限公司（以下简称康宝公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人北京九龙制药有限公司（以下简称九龙公司）商标争议行政纠纷案〔（2010）知行字第52号〕中，最高人民法院认为，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可以作为 商标法第三十一条规定的在先权利受到法律保护。
本案的基本案情是：1994年1月21日，原卫生部药政管理局批准九龙制药厂（九龙公司前身）生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”。2003年2月20日，国家食品药品监督管理局向九龙制药厂颁发了商品名为“可立停”的“磷酸苯丙哌林口服液”的《药品注册证》。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标“可立停”注册申请，指定使用商品为第5类的医药制剂、医用药物等。2007年1月31日，商标评审委员会裁定争议商标予以核准注册。2007年8月8日，九龙公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：九龙公司在先取得“可立停”药品的商品名称，其生产的“可立停”牌止咳糖浆在康宝公司申请注册争议商标前已生产销售多年，具有很高的知名度，康宝公司作为竞争者，应知该药品名称属于九龙公司，康宝公司注册争议商标侵犯其在先权利。2008年7月28日，商标评审委员会作出商评字[2008]第6757号裁定，裁定撤销争议商标。康宝公司不服上述裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，九龙公司所提交的现有证据无法证明争议商标的注册构成对于九龙公司享有的受法律保护的在先权益的损害，遂判决撤销第6757号裁定，并令商标评审委员会重新作出商标争议裁定。商标评审委员会和九龙公司均不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，九龙公司经审批获得的“可立停”药品商品名称的使用即使无法达到构成知名商品的特有名称的程度，仍能够构成一定的合法权益，此合法权益属于 商标法第三十一条规定的在先权利，应当给予保护。遂判决撤销一审判决，维持第6757号裁定。康宝公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年12月24日通知驳回康宝公司的再审申请。
最高人民法院审查认为： 关于商标法第三十一条规定的“在先权利”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的通知》第17条规定，“要正确理解和适用 商标法第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的概括性规定。 商标法虽无特别规定，但根据 民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应该根据该概括性规定给予保护”。根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。根据九龙公司提供的销售合同、生产记录、销售发票等证据，结合其两次获得药品行政管理部门批文的事实，可以认定九龙公司在争议商标注册之前进行了一定规模的使用。该药品商品名称经在先使用并具有一定影响，可以产生民事权益，即合法的在先权利。康宝公司与九龙公司均系 药品生产企业，应知“可立停”是九龙公司经过批准使用的药品商品名称，却仍将其申请为注册商标并使用在止咳类药品上，二审法院以康宝公司违反 商标法第三十一条的规定，侵犯了九龙公司的在先权利，并维持第6757号裁定并无不当。
22. 主张权利者使用争议标志的意图、行为和效果对其受法律保护的影响
在申请再审人索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司（以下简称索尼爱立信公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人刘建佳商标争议行政纠纷案〔（2010）知行字第48号〕中，最高人民法院认为，本案中的争议商标“索爱”，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。
本案的基本案情是：2003年3月19日，刘建佳向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出“索爱”商标（以下简称争议商标）的注册申请，2004年8月7日该商标经核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品。互联网上关于索尼爱立信移动通讯公司（以下简称索尼爱立信通讯公司）和索尼爱立信公司的介绍如下：索尼爱立信通讯公司由爱立信公司与索尼公司于2001年共同创立；2002年3月推出首批合作产品；2002年，索尼爱立信公司销售的移动电话近2300万部。2002年8月，索尼爱立信公司成立。从2002年12月开始直至争议商标申请注册之前，曾先后在多家网站上出现了对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信通讯公司”或“索尼爱立信公司”。在争议商标申请注册前，索尼爱立信公司的手机均未在中国大陆生产和销售。时至2007年10月左右，索尼爱立信公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。2007年12月17日，CNET科技资讯网登载题目为“索尼爱立信卢健生：请称我们‘索尼爱立信’”的文章，其中提到索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生答：“长久以来，‘索尼爱立信’被非正式简称为‘索爱’，这是我们不可以接受的。‘索爱’并不能代表‘索尼爱立信’。索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司是经国家工商行政管理局核准注册的，品牌称谓是‘索尼爱立信’及‘Sony Ericsson’。把‘索尼爱立信’简称为‘索爱’，一方面不能充分体现两家母公司的品牌效应，另一方面也会使消费者失去理解‘索尼爱立信’背后含义的机会。……只有‘索尼爱立信’才能最清楚地体现我们品牌的内涵。……把‘索尼爱立信’简称为‘索爱’，就不能反映我们全称的优势与Walkman和Cyber-shot的关系，这无疑会影响消费者从我们的产品中获得丰富的体验。……出于对品牌的尊重，请称我们‘索尼爱立信’。”2005年6月7日，索尼爱立信公司向商标评审委员会提起对争议商标撤销注册的申请，其主要理由是：“索爱”是其在中国拥有的驰名商标，刘建佳恶意注册争议商标将侵害索尼爱立信公司的合法权益，且违反 商标法第十条第一款第（八）项和 反不正当竞争法第五条第（二）项的规定。2007年11月28日，商标评审委员会作出第11295号裁定，维持争议商标。索尼爱立信公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不苘商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。遂判决撤销第11295号裁定，判令商标评审委员会重新就争议申请作出裁定。刘建佳不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。由于索尼爱立信公司未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，一审法院的认定缺乏法律依据。遂判决撤销一审判决，维持第11295号裁定。索尼爱立信公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年12月31日通知驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为： 商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条第2款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。”因此争议商标申请日前，索尼爱立信公司是否对其享有在先权利成为认定争议商标的注册是否违反了 商标法第三十一条的前提。本案中，根据索尼爱立信公司提供的证据，不能证明争议商标“索爱”已经成为其企业名称的简称及其未注册商标“索尼爱立信”简称，且根据原审法院查明的事实，在本案争议商标申请日前，索尼爱立信公司的相关手机均未在中国大陆生产和销售，其关于争议商标是其知名商品特有名称简称的主张亦不能成立。而且，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。在本案争议商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图。相反，根据法院查明的事实，直至2007年10月、12月，在争议商标已经被核准注册三年之后，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生仍多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。鉴此，最高人民法皖认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索尼爱立信公司关于争议商标的注册损害其在先权利的再审理由不能成立。 四、竞争案件审判
23. 注册商标侵犯他人在先企业名称中的字号权益构成不正当竞争行为
在申请再审人广东伟雄集团有限公司（以下简称伟雄集团公司）、佛山市高明区正野电器实业有限公司（以下简称高明正野公司）、广东正野电器有限公司（以下简称广东正野公司）与被申请人佛山市顺德区正野电器有限公司（以下简称顺德正野公司）、佛山市顺德区光大企业集团有限公司（以下简称顺德光大集团公司）不正当竞争纠纷案〔（2008）民提字第36号〕中，最高人民法院认为，受 反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，本质上属于一种财产权益，字号所产生的相关权益可以承继；将在先使用而有一定市场知名度的企业字号申请注册为商标并予以使用，足以使相关公众对商品的来源产生误认的，侵犯在先的企业字号权益，构成不正当竞争，应承担停止使用该注册商标的民事责任。
本案的基本案情是：顺德市正野电器实业公司于1994年9月成立，且于1995年1月获得伟雄集团公司的授权，使用“正野GENUIN”商标。该商标于1994年由伟雄集团公司申请，并于1996年获准注册，核定使用商品第11类，即管道式排风扇、空气调节器、换气扇、消毒器。高明正野公司成立于1996年5月。1998年4月30日，顺德市正野电器实业公司因场地不能满足扩大生产的需要于1998年5月14日被批准注销，该公司所有的人员设备转到高明正野公司，未了结的债权债务全部由高明正野公司承担。顺德市正野电器实业公司、高明正野公司被许可使用上述商标后，对正野商标进行长期持续性的宣传。2000年12月，“正野GENUIN”商标被评为广东省著名商标，“正野”产品行销全国。顺德光大集团公司于1998年核准注册“正野 ZHENGYE”商标，核定使用商品为第9类电器插头、插座及其他接触器等。顺德正野公司于1998年10月登记使用“正野”字号。1999年2月顺德光大集团公司将“正野ZHENGYE”注册商标无偿许可顺德正野公司使用。从1999年10月，顺德正野公司在其开关插座的宣传资料、经销场所、价目表、包装盒等的显著位置上使用“正野ZHENGYE”字样。伟雄集团公司、高明正野公司等于2001年提起诉讼称，顺德正野公司明知“正野”是原告创立的知名商标和商号，在原告属下顺德正野实业公司于1998年5月14日从顺德市搬迁到高明市时，成立了与原告原顺德市正野公司完全相同的公司。顺德光大集团公司申请注册“正野ZHENGYE”商标，并许可顺德正野公司使用，引起相关公众的误认，请求法院判令顺德光大集团公司与顺德正野公司停止使用“正野”二字的不正当竞争行为；赔偿经济损失；赔礼道歉、消除影响；顺德正野公司变更企业名称。广东省佛山市中级人民法院一审认为，顺德光大集团公司与顺德正野公司有明显的搭他人便车的故意，其行为构成不正当竞争，判决顺德光大集团公司、顺德正野公司停止使用“正野”两字；顺德正野公司停止在其企业名称中使用“正野”字号，并申请变更企业字号；顺德光大集团公司、顺德正野公司赔偿原告经济损失、赔礼道歉、消除影响等。顺德光大集团公司、顺德正野公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，基于顺德光大集团公司的商标使用许可，顺德正野公司在自己的企业名称中使用“正野”字号，具有合法的权利基础和正当的理由。没有证据表明两者会产生混淆。顺德光大集团公司注册“正野”商标，顺德正野公司在其企业名称中使用“正野”二字并没有违反 反不正当竞争法的规定。此外，原顺德正野电器实业公司注销后已经消亡，高明正野公司仅仅是在自己的企业名称中使用了“正野”二字作为字号，这种相同字号的使用，并非企业名称的继承和延续。遂判决撤销一审判决。伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年1月6日作出再审判决，撤销二审判决，判决顺德光大集团公司、顺德正野公司停止使用侵犯高明正野公司“正野”字号权益的“正野ZHENGYE”商标，顺德正野公司停止在其企业名称中使用“正野”字号，顺德光大集团公司、顺德正野公司向原告赔礼道歉、消除影响，顺德正野公司赔偿损失。
最高人民法院再审认为：受 反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权益。原顺德市正野电器实业公司注销后，其债权债务均由高明正野公司承继，字号所产生的相关权益也可由高明正野公司承继。通过原顺德市正野电器实业公司和高明正野公司的广告宣传和相关商品的销售，“正野”字号及相关产品已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯高明正野公司在先“正野”字号权益，构成不正当竞争。
24. 商业机会获得 反不正当竞争法保护的条件
在申请再审人山东省食品进出口公司（以下简称山东食品公司）、山东山孚集团有限公司（以下简称山孚集团公司）、山东山孚日水有限公司（以下简称山孚日水公司）与被申请人青岛圣克达诚贸易有限公司（以下简称圣克达诚公司）、马达庆不正当竞争纠纷案〔（2009）民申字第1065号〕（以下简称“海带配额”不正当竞争案）中，最高人民法院认为，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是 反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为 反不正当竞争法所禁止。
本案的基本案情是：山东食品公司成立于1982年10月26日，其前身自1979年起即从事海带对日出口业务。我国对日出口海带受到配额的限制，该配额是日本国政府设定的我国对日出口海带产品的被动配额。获得该配额的国内企业可以就相关区域产特定数量海带对日出口，获得该配额就获得了对日出口海带的商业机会。根据中粮国际（北京）有限公司（以下简称中粮公司）与日本北海道渔联签订的协议，日方委托中粮公司对海带配额、质量、经营公司进行统一管理，日方认可该公司是其在华海带贸易的唯一窗口。对日出口海带的配额由日本北海道渔联主导，通过中粮公司作为日方在华海带贸易的唯一窗口来选择有关企业进行分配。山东食品公司长期以来从中粮公司获得威海地区产海带对日出口配额。马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作，2000年进入山孚集团公司的前身山东山孚得贸易有限公司工作。山东食品公司曾是山孚集团公司的出资人之一，山孚集团公司是山孚日水公司的出资人之一。2005年1月4日起，马达庆与山孚日水公司两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满，马达庆未与山孚日水公司续签劳动合同，双方的劳动合同终止。2006年9月22日，圣克达诚公司成立，其法定代表人为陈庆荣，公司监事为颜素贞。其中，陈庆荣系马达庆的外甥，颜素贞为马达庆的配偶。马达庆在圣克达诚公司任职。马达庆离开山孚日水公司后，日方对山东食品公司是否能保持对日出口海带的品质稳定和数量表示疑虑。2007年1月10日，中粮公司要求山东食品公司和圣克达诚公司报送海带出口工作计划，后又分别拜访该两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。2007年2月14日，中粮公司决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行，山东食品公司因此丧失了威海海带对日出口配额。山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司遂以圣克达诚公司和马达庆为被告提起诉讼，请求确认两被告构成不正当竞争，停止利用三原告的收购出口渠道经营海带业务并赔偿损失。山东省青岛市中级人民法院一审认为，本案两被告的行为应受 反不正当竞争法第二条的规制；山东食品公司凭借其经营优势和良好信用长期稳定获得对日海带出口配额这一商业机会，应受保护；马达庆在履行单位交办工作过程中得到日本北海道渔联认可，由此形成的竞争优势应属原所在单位而非个人，马达庆滥用日本客户对自己基于履行职务行为所产生的信赖，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争；圣克达诚公司明知马达庆违背商业道德仍允许其如此行为，亦构成不正当竞争。遂判决马达庆和圣克达诚公司承担停止侵害和连带赔偿损失的民事责任。圣克达诚公司、马达庆不服一审判决，共同提起上诉。山东省高级人民法院二审认为，马达庆在离开山东食品公司后，以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性；配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德和诚实信用原则，其行为不具有不正当性。遂判决撤销一审判决，驳回山东食品公司等的诉讼请求。山东食品公司等不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年10月18日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：对日出口海带配额长期以来只分配给国内有限的几个企业，具有相对的稳定性和一定的可预期性。对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东食品公司而言，获得对日出口海带配额是一种在正常情况下可以合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是 反不正当竞争法所保护的法益。在 反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到 反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为 反不正当竞争法所禁止。
25. 适用 反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为的条件与标准
在前述“海带配额”不正当竞争案中，最高人民法院认为，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用 反不正当竞争法的一般规定予以管制；对于竞争行为尤其是不属于 反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在 反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。
最高人民法院审查认为：由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性， 反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据 反不正当竞争法第二条的一般规定对那些不属于 反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。虽然人民法院可以适用 反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用 反不正当竞争法的一般规定予以管制。因而，适用 反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在规范市场竞争秩序的 反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是， 反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。
26. 职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司的行为正当性判断
在前述“海带配额”不正当竞争案中，最高人民法院认为，职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性；只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。
最高人民法院审查认为：虽然可以认定马达庆本人在原单位工作期间即筹划设立了圣克达诚公司，意图与原单位开展竞争，但是，职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性。因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指 公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务；约定的竞业限制义务一般是指依据 合同法和 劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。山东食品公司未以马达庆违反法定或者约定的竞业限制提出请求，马达庆也并非山东食品公司的董事或者 公司法意义上的高级管理人员，并不负有 公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马达庆负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定马达庆在职期间筹划设立新公司的行为具有不正当性。况且，无论是法定的还是约定的竞业限制制度，都属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，山东食品公司在不能依据法定竞业限制约束马达庆的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担。马达庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。
27. 离职员工运用个人技能为与原单位有竞争关系的公司工作的行为正当性判断
在前述“海带配额”不正当竞争案中，最高人民法院认为，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由；在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以 反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争。
最高人民法院审查认为：作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而贏得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。一审法院有关企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工的认定，并不正确。知识、经验和技能等个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时不能使用，显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。
28. 获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否依据 反不正当竞争法获得保护
在申请再审人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）、原审被告宁波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）、原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕工贸公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷案〔（2010）民提字第16号〕（以下简称“晨光笔特有装潢”不正当竞争案）中，最高人民法院认为，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合条件时还可以依据 反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。
本案的基本案情是：2002年7月19日，中韩晨光公司向国家知识产权局申请了名称为“笔（事务笔）”的外观设计专利，该专利于2003年2月19日获得授权公告。因未缴纳专利年费，该专利权已于2005年10月12日终止。中韩晨光公司生产的K-35型按动式中性笔使用了该外观设计。中韩晨光公司在第16类笔商品上拥有“晨光”注册商标，自2005年起，该商标先后被评为上海市著名商标和驰名商标。中韩晨光公司对其产品也进行了广告宣传。晨光牌K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套、尖套组成。中韩晨光公司对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门设计。2007年6月4日，中韩晨光公司在成硕工贸公司处购买了681型水笔一盒，该笔的结构和外观与上述K -35型按动式中性笔相同。681型水笔由微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售。2008年4月21日，中韩晨光公司以徽亚达制笔公司和徽亚达文具公司生产、销售的681型水笔仿冒K-35型按动式中性笔的特有装潢，构成不正当竞争为由提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。上海市第二中级人民法院一审认为，K -35型按动式中性笔外观中的笔套和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢，681型水笔与K -35型按动式中性笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别，两个产品的其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆，微亚达制笔公司和微亚达文具公司的行为构成不正当竞争，遂判决两公司停止实施仿冒K-35型按动式中性笔特有装潢的不正当竞争行为，共同赔偿中韩晨光公司经济损失10万元。微亚达制笔公司上诉后，上海市高级人民法院判决维持一审判决。微亚达制笔公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案后，微亚达制笔公司因与中韩晨光公司达成和解协议，申请撤回其再审申请。最高人民法院于2010年12月3日裁定准许其申请。
最高人民法院审查认为：多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域，任何人都可以自由利用。但是，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。同时， 反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合 反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。具体而言，由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据 反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。此时，该外观设计应当满足以下条件：1.使用该设计的商品必须构成知名商品；2.该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；3.该设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；4.他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。不过，外观设计专利权的终止，至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号，因而主张该设计受到知名商品特有包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护。
29. 商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护的条件
在前述“晨光笔特有装潢”不正当竞争案中，最高人民法院认为，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢，通常包括文字图案类和形状构造类两种类型；与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。
最高人民法院审查认为：商品的装潢的字面含义是指商品的装饰，它起着美化商品的作用。一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。在外延上，商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。现实生活中大多数装潢都可归为这两种类型。所谓知名商品的特有装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的装潢。由于文字图案类装潢和形状构造类装潢的表现形态不同，决定了它们构成特有装潢的条件也存在一定差异。对于文字图案类装潢而言，由于消费者几乎总是习惯于利用它们来区分商品来源，除因为通用性、描述性或者其他原因而缺乏显著性的情况外，它们通常都可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。一般而言，在使用文字图案类装贸的商品构成知名商品的情况下，该文字图案类装潢除缺乏显著性的情形外，通常都可起到区别商品来源的作用，从而构成知名商品的特有装潢。形状构造类装潢则并非如此。形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。即使使用该形状构造的商品已经成为知名商品，在缺乏充分证据的情况下，不能直接得出相关公众已经将该种形状构造与特定的生产者、提供者联系起来的结论。因此，对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。因而，认定形状构造类装潢构成知名商品特有装潢，需要有更加充分的证据证明该种形状构造起到了区别商品来源的作用。可见，与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1.该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2.通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得保护。 五、知识产权合同案件审判
30. 不具备“两店一年”条件的特许人所签特许经营合同的效力
在广西壮族自治区高级人民法院关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的请示案〔（2010）民三他字第18号〕中，最高人民法院知识产权审判庭首次评析了该类合同的效力。
最高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
31. 企业以外的其他单位和个人作为特许人所签特许经营合同的效力及特许人的认定
在广西壮族自治区高级人民法院关于特许人不具备企业资格签订的特许经营合同是否有效的请示案〔（2010）民三他字第19号〕中，最高人民法院知识产权审判庭首次明确了该类合同的效力。
最高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。
最高人民法院知识产权审判庭同时指出：在具体案件审判中，法院要注意结合特许经营资源的拥有人或者实际控制人、在商务主管部门的备案信息、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的实际提供者、涉案合同的签字人和签约名义及签字人与特许经营资源拥有人或者实际控制人之间的法律关系等因素，准确认定涉案合同的特许人，依法妥善审理好相关案件。 六、关于知识产权侵权责任承担
32. 数字图书馆侵犯著作权案件中重复诉讼的认定与赔偿责任的确定
在申请再审人北京世纪超星信息技术发展有限责任公司（以下简称世纪超星公司）与被申请人李昌奎及一审被告、二审被上诉人北京超星数图信息技术有限公司（以下简称超星数图公司）和贵州大学侵犯著作权纠纷案〔（2010）民提字第159号〕中，最高人民法院认为，权利人针对数字图书馆运营商及不同用户提起的侵权诉讼，因被诉侵权主体不完全相同，诉讼请求不能互相涵盖，故不构成重复诉讼，但对权利人赔偿损失的请求能否予以支持，应当进行综合考量；若权利人在以前诉讼中获得的赔偿足以补偿其因本案侵权行为所遭受的实际损失，本案被告不应再向权利人承担赔偿责任。
本案的基本案情是：《中外职业资格认证和语言考试指南：规划你的职业生涯》（以下简称《指南》）由山东人民出版社于2002年8月出版，署名为李昌奎，全书共计240千字。2005年12月，贵州大学图书馆与超星数图公司签订《数字图书馆共建协议书》，约定超星数图公司以链接或镜像方式建设数字图书馆，负责数据及书目信息的上传、修改、维护及图书馆的运行，并保证其对“超星数字图书馆”作品的使用已经过相关权利人的授权，贵州大学图书馆负责提供本项目所需的硬件设备与网络环境，不具体参与该图书馆的运营。2007年1月16日作出的公证书显示：进入贵州大学网站，点击“电子图书”，进入“超星数字图书馆”主页，在“信息检索”栏输入“李昌奎”并选择“作者”，查询到《指南》一书。该书记录下有“阅读”、“下载”、“发表评论”、“添加个人书签”四个选项。世纪超星公司是电子图书的制作者，超星数图公司是世纪超星公司的下属销售公司。在本案之前，李昌奎就《指南》一书已对世纪超星公司、超星数图公司及其他用户提起10余起侵权诉讼，共获得赔偿147016.666元。该公证书的时间是在吉林省长春市中级人民法院作出（2007）长民初字第118号判决之前，在该院判令“长春理工大学及超星数图公司停止侵权”判决生效后，世纪超星公司、超星数图公司即对“超星数字图书馆”中的《指南》一书采取措施进行删除。在最高人民法院对本案进行听证时，双方均认可包括贵州大学数字图书馆网站在内的相关网站上《指南》一书已基本删除。李昌奎的诉讼请求为：判令贵州大学立即从其服务器中删除《指南》一书，停止侵权；贵州大学、世纪超星公司及超星数图公司连带赔偿其经济损失及合理支出共12000元，并负担诉讼费用。贵州省贵阳市中级人民法院一审认为，李昌奎就同一侵权事实再次向世纪超星公司、超星数图公司提出赔偿损失的请求，系重复主张，违背民事诉讼中一事不再理的原则，故不予支持。贵州大学不能对“超星数字图书馆”内容进行控制，未直接获取利益，不具有侵权的故意，不存在主观过错，不应承担赔偿损失的责任，只应承担停止侵权的责任。遂判决贵州大学立即从其服务器中删除《指南》一书，停止侵权；驳回李昌奎的其他诉讼请求。李昌奎不服一审判决，提起上诉。贵州省高级人民法院二审认为，在本案诉讼之前，李昌奎就世纪超星公司、超星数图公司侵犯《指南》一书的信息网络传播权提起的其他诉讼所涉及的侵权事实与本案不是基于同一侵权事实，不属于重复诉讼，不影响本案中世纪超星公司、超星数图公司侵权行为的构成及承担侵权的民事责任。一审判决认定本案系李昌奎就同一侵权事实向超星公司、超星数图公司提出的重复诉讼，违背民事诉讼中一事不再理的原则不当，应当予以纠正。遂判决撤销一审判决，贵州大学、超星数图公司立即共同删除贵州大学网站中“超星数字图书馆”中的《指南》一书，世纪超星公司、超星数图公司赔偿李昌奎经济损失5000元。世纪超星公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年11月5日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回李昌奎的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：世纪趙星公司未经李昌奎许可，擅自将《指南》一书数字化，收录入其开发的“超星数字图书馆”中，由超星数图公司将该数字图书数据库系统销售给贵州大学，并通过镜像或链接方式供贵州大学在局域网上进行传播，其行为侵犯了李昌奎的信息网络传播权。原审法院认定世纪超星公司、超星数图公司共同承担侵权责任正确。原审法院同时认定贵州大学作为“超星数字图书馆”的使用者，通过其局域网传播涉案作品的行为，亦侵犯了李昌奎的信息网络传播权，应承担停止侵权的民事责任，亦无不当。关于是否重复诉讼问题，鉴于李昌奎针对世纪超星公司、超星数图公司及其用户的侵权行为，在不同的法院已提起多个侵权诉讼，每一个侵权诉讼之间虽有关联，但被诉侵权主体不完全相同，诉讼请求亦不能相互涵盖，故世纪超星公司主张本案李昌奎系重复诉讼的理由不能成立。关于是否重复赔偿问题，民事赔偿的功能在于补偿被侵权人因侵权行为所遭受的实际损失，李昌奎在本案中提出的赔偿请求应否予以支持，需要综合进行考量。鉴于《指南》一书在世纪超星公司开发的“超星数字图书馆”收录的图书数量中所占比例极小，且李昌奎在以前提起的多次诉讼中已获得14余万元赔偿，本案中因李昌奎不能提供证据证明其另有实际损失，考虑到有关诉讼在被诉侵权行为上的整体关联性，李昌奎获得的上述赔偿数额足以补偿其因世纪超星公司、超星数图公司的侵权行为所遭受的实际损失，世纪超星公司、超星数图公司在本案中不应再向李昌奎承担赔偿责任。因贵州大学对“超星数字图书馆”数据库系统的内容不能进行控制，二审法院认为贵州大学不具有侵权的故意，且未通过“超星数字图书馆”直接获取利益，可不承担赔偿责任，但负有协助超星数图公司删除《指南》一书，停止侵权行为并无明显不当。鉴于世纪超星公司、超星数图公司已经停止侵权，本案没有再判决停止侵权行为的必要。
33. 销售侵犯注册商标专用权商品销售商的赔偿责任的确定
在申请再审人鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）与北京六里桥广客宇商贸有限责任公司（以下简称广客宇公司）侵犯注册商标专用权纠纷案〔（2009）民申字第1882号〕中，最高人民法院认为，销售商在未与制造者构成共同侵权、需要承担连带责任时，仅就其销售行为承担相应的责任，不应一并承担制造者应当承担的责任，更不能由其赔偿权利人因侵权而受到的所有损失。
本案的基本案情是：波马公司拥有在运动鞋等商品上的第76559号豹子图形的注册商标专用权。2007年，波马公司在广客宇公司购买到“足奇威”牌运动鞋一双，价格为96元。该款鞋的鞋帮外侧有一豹子图案，鞋的吊牌上有“ZUQIWEI”、“美国足奇威体育用品发展有限公司（授权）”字样以及生产厂商福建省晋江市钱鹏鞋塑有限公司的厂名、厂址、电话。经比对，该款鞋的鞋帮外侧的豹子图案与涉案商标相比，除后腿被截去小部分外，其余基本相同。2008年7月，波马公司以广客宇公司侵犯注册商标专用权为由提起诉讼，请求判令广客宇公司停止侵权、赔偿波马公司经济损失10万元及为制止侵权行为发生的费用700元。广客宇公司在诉讼中提交了晋江市钱鹏鞋塑有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、卫生许可证、中华人民共和国香港特别行政区政府“足奇威”品牌商标证明书、福建省鞋服质量检测中心出具的检验报告的复印件，用以证明销售的涉案产品均是正规合格的商品。北京市第二中级人民法院一审认为，波马公司所购买“足奇威”鞋的外侧鞋帮上有豹子图案，该图案与涉案商标相近似，因此该款鞋是侵犯涉案商标专用权的侵权商品。虽然广客宇公司提交了说明涉案商品的生产来源的证据，但其作为销售单位，应知晓涉案商标的知名度，主动审查商品的进货手续，现其未能提供证据证明所售商品的进货渠道，不属于法律上规定的主观上不知情的法定情形，因此广客宇公司还应承担赔偿波马公司经济损失的法律责任。遂判决广客宇公司立即停止销售侵犯涉案商标专用权的涉案鞋类商品，赔偿波马公司经济损失人民币1000元及合理诉讼支出人民币700元。波马公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，广客宇公司作为销售者，虽有一定主观过错，但其销售侵权商品的数量较小，并且提供了制造者的有关情况材料，故应在其侵权行为情节、性质、程度范围内承担相应的责任。一审法院根据本案具体情况酌情确定的赔偿数额并无不当。因此判决驳回上诉，维持一审判决。波马公司不服二审判决，认为赔偿数额太低，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年5月21日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：本案的争议焦点在于如何确定赔偿数额。根据查明的事实，广客宇公司是销售商，而非制造者，在未与制造者构成共同侵权、需要承担连带责任时，广客宇公司仅就其销售行为承担相应的责任，而不一并承担制造者应当承担的责任，更不能由某一销售商赔偿权利人因侵权而受到的所有损失。销售侵犯商标专用权商品，并需要承担赔偿责任的某一销售商的赔偿数额，同样需要根据 商标法第五十六条第一、二款的规定确定，即为该销售商销售期间因销售所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因该销售商的销售行为所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如果销售商因销售侵权产品所得利益或者被侵权人的损失难以确定的，由人民法院根据销售行为的情节确定赔偿数额。在确定销售商的赔偿数额时，要综合考虑注册商标的知名度、侵权行为人的主观恶意、销售侵权商品的数量、价格以及销售持续时间等因素。本案中，波马公司虽主张广客宇公司销售规模较大，但没有提供相应的证据，相反广客宇公司提交了进货单等证明及销售情况说明，证明其销售行为规模小、数量少。同时，被控侵权产品使用了与注册商标相近似的标志，广客宇公司的此种销售行为与销售假冒注册商标商品不同，其主观过错较小。而且本案中，被控侵权产品上已经标注了产品的制造者，广客宇公司也提交了制造者的营业执照等相关证据，在该种情况下，波马公司完全可以另行向制造者主张权利，获得相应的救济。因此，原审判决广客宇公司赔偿波马公司经济损失1000元和诉讼合理支出700元并无不妥。
34. 专利权人错误申请海关扣留货物而应承担赔偿责任的确定
在申请再审人广州市兆鹰五金有限公司（以下简称兆鹰公司）与被申请人黄冈艾格尔五金制造有限公司（以下简称艾格尔公司）侵犯实用新型专利权纠纷案〔（2010）民申字第1180号〕中，最高人民法院认为，知识产权权利人错误申请海关扣留他人出口货物，他人实际交货时间因此违反合同约定，他人根据合同应支付的迟延交货违约金属于其经济损失。
本案的基本案情是：兆鹰公司为“一种水烟筒”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。艾格尔公司与案外人签订一份销售水烟筒的合同，合同约定若艾格尔公司延期交货或不能交货，每天需按货柜总价值的1%进行赔偿。2009年5月7日，中华人民共和国黄石海关（以下简称黄石海关）依兆鹰公司的申请，对艾格尔公司生产、报关出口的被控侵权产品予以扣押，扣留艾格尔公司申报出口的锌合金制水烟筒5800个，货物总价为580510元。2009年5月26日，兆鹰公司以艾格尔公司侵犯涉案专利权为由提起诉讼。2009年6月5日，艾格尔公司提起反诉称，其生产的产品使用的是现有技术，没有落入涉案专利权的保护范围，兆鹰公司滥用专利权，启动海关保护程序，扣留艾格尔公司出口货物，致使其因延期交货而构成违约，造成直接经济损失203178元，故请求判令兆鹰公司赔偿其经济损失203178元并承担合理开支等。2009年6月3日，兆鹰公司支付集装箱超期借用费5336元。2009年6月5日，被扣留货柜装船离港。湖北省武汉市中级人民法院一审认为，艾格尔公司主张现有技术抗辩成立，兆鹰公司请求海关扣留被控侵权产品，造成艾格尔公司迟延交货，应当支付违约金203178元。虽然没有证据证明该违约金已实际支付，但有提单和扣款通知等证明损失存在的初步证据，该损失作为艾格尔公司的预期损失应当纳入赔偿范围。遂判决兆鹰公司赔偿艾格尔公司经济损失203178元。兆鹰公司不服一审判决，提起上诉。湖北省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。兆鹰公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年10月29日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十九条第二款的规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该赔偿责任应当是因错误扣留而使对方受到的经济损失。兆鹰公司错误申请海关扣留艾格尔公司的出口货物，导致艾格尔公司实际交货时间违反合同约定。艾格尔公司与案外人的销售合同中已经协议约定了违约金，该迟延交货的损失属于艾格尔公司的经济损失。 七、关于知识产权诉讼证据与程序
35. 人民法院应否受理因商标注册申请权权属产生的争议
在湖南省土家人酒业有限公司（原湖南省土家人工贸有限公司，以下简称酒业公司）与湖南土家人集团工贸有限公司（原湖南湘西自治州土家人事业有限责任公司，以下简称湘西公司）、湖南省正邦商标事务所（以下简称正邦事务所）确认商标申请权权属纠纷案〔（2010）民监字第407号〕中，最高人民法院认为，当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合 民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。
本案的基本案情是：2001年10月26日，酒业公司委托正邦事务所代理向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请“土家人及图”商标（以下简称诉争商标）在第33类产品上的注册，被商标局驳回。酒业公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审。2002年9月27日，商标评审委员会依法受理酒业公司的商标注册驳回复审申请。2004年1月6日，湘西公司工作人员罗明携带“湖南省土家人工贸有限公司”（酒业公司原名称）字样的公章和湘西公司的公章到正邦事务所办理了诉争商标的申请转让手续。2004年4月28日，商标局核准了该商标注册申请的转让，该商标的注册申请人为湘西公司。2004年6月21日，酒业公司委托长沙市公安局对商标转让申请书中“湖南省土家人工贸有限公司”的印文进行了鉴定，鉴定认定该印文不是真章所盖，而是伪造形成。2004年8月23日，商标评审委员会复审决定，对诉争商标予以初步审定并公告。2005年1月4日，酒业公司提起诉讼，请求确认诉争商标注册申请权归酒业公司所有，湘西公司赔偿其经济损失。湖南省长沙市中级人民法院一审认为，商标注册申请人或利害关系人在商标注册申请过程中因商标注册申请权权属发生纠纷而提起诉讼的，人民法院依法可以受理。本案中的商标注册申请转让行为属无效民事行为，酒业公司应为诉争商标的注册人。但湘西公司擅自办理转让的行为不属于侵害注册商标专用权的行为。遂判决诉争商标注册申请权归酒业公司所有；驳回酒业公司的其他诉讼请求。酒业公司不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院二审认为，本案中谁是商标注册在先申请人，应由有关行政机关审查，一审法院进行审理不当。遂判决撤销一审判决，驳回酒业公司的诉讼请求。酒业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查查明，2002年1月5日，湘西公司与酒业公司就合作生产推广土家人系列白酒事宜签订了生产营销责任书，该责任书约定，注册的土家人品牌权属湘西公司。遂在变更裁判理由的基础上于2010年10月11日裁定驳回酒业公司的再审申请。
最高人民法院审查认为：当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合 民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。二审法院认为本案应由有关行政机关审查，法院不应进行审理的判决理由不当，应予纠正。根据湘西公司与酒业公司签订的“生产营销责任书”等证据，诉争商标应属于湘西公司所有，故本案即使认定商标注册申请转让无效，也不影响双方关于诉争商标应归属于湘西公司的约定的效力。二审法院从实体上驳回酒业公司诉讼请求适当，且考虑酒业公司已过申请再审法定期限和原审法院不予受理其再审申请的实际情况，本院对酒业公司申请再审的请求不予支持。
36. 涉外知识产权案件不适用《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》
在申请再审人阿迪达斯有限公司（ADIDAS AG）（以下简称阿迪达斯公司）与被申请人阿迪王体育用品（中国）有限公司（以下简称阿迪王公司）、原审被告华珠（泉州）鞋业有限公司（以下简称华珠公司）、郭艳梅侵犯商标权及不正当竞争纠纷案〔（2010）民申字第1114号〕中，最高人民法院认为，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》不适用于涉外知识产权案件。
本案的基本案情是；2008年8月19日，阿迪达斯公司以阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅侵犯商标权及不正当竞争为由向辽宁省营口市中级人民法院提起诉讼，请求判令阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；华珠公司、阿迪王公司立即停止在产品和商业活动中使用阿迪王体育用品（中国）有限公司、德国阿迪王（国际）体育发展集团有限公司企业名称的不正当竞争行为；阿迪王公司变更其含有“阿迪王”字号的企业名称；阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅在全国发行的报纸上消除影响；阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅连带赔偿经济损失100万元。华珠公司在提交答辩状期间以华珠公司、阿迪王公司的住所地、涉案产品生产地均在福建省泉州市，华珠公司在辽宁省营口市并没有销售或仓储涉案产品，也没有被查封扣押事项为由提出管辖异议。辽宁省营口市中级人民法院一审认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条规定，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。阿迪达斯公司将阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅作为共同被告起诉，郭艳梅销售被控侵权产品的行为实施地在辽宁省营口市，因此，营口市中级人民法院对本案依法拥有管辖权。故裁定驳回华珠公司的管辖异议。阿迪王公司不服一审裁定，提起上诉。辽宁省高级人民法院二审认为，因被告郭艳梅销售被控侵权产品的行为实施地在辽宁省营口市，营口市为侵权行为的实施地，营口市中级人民法院对本案有地域管辖权。本案系涉外民事案件，涉外民商事案件实行集中管辖，营口市等市区域内的第一审涉外民商事案件，由大连市中级人民法院管辖。故裁定移送大连市中级人民法院管辖。阿迪达斯公司不服二审裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年11月8日裁定指令辽宁省高级人民法院再审。
37. 宣告专利权无效行政诉讼对侵犯专利权民事诉讼的影响
在申请再审人贵阳黔江航空电热电器厂（以下简称黔江电器厂）与被申请人张保忠、林金栋、一审被告贵阳红华家电超市有限公司（以下简称红华超市）侵犯实用新型专利权纠纷案〔（2010）民申字第1038号〕中，在二审判决被告承担侵犯专利权责任，但专利权已经于二审判决之前被宣告无效且无效宣告请求审查决定被提起行政诉讼的情况下，最高人民法院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的宣告专利权无效决定还处于行政诉讼程序，而本申请再审案的审查以该行政诉讼的审理结果为依据，因此，在上述行政诉讼审结之前，应中止本案诉讼，并中止原审判决的执行。
本案的基本案情是：2009年，张保忠、林金栋以黔江电器厂和红华超市为被告提起侵犯实用新型专利权诉讼。贵州省贵阳市中级人民法院一审判决两被告承担侵权责任。黔江电器厂不服一审判决，提起上诉。贵州省高级人民法院于2010年5月17日作出驳回上诉、维持原判的二审判决。黔江电器厂不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查查明，国家知识产权局专利复审委员会于2010年4月30日作出第14837号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。北京市第一中级人民法院于2010年8月11日受理了张保忠、林金栋针对第14837号无效宣告请求审查决定提起的行政诉讼，目前该案尚在审理中。最高人民法院于2010年11月5日裁定，本案中止诉讼；中止诉讼期间，中止原审判决的执行。
38. 当事人未在行政程序中提交的证据应否采纳
在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）与被申诉人商丘市汉方堂生物科技有限公司、原审第三人广东国医堂制药股份有限公司（以下简称国医堂公司）商标撤销复审行政纠纷案〔（2010）知行字第28号〕中，最高人民法院认为，在行政诉讼程序中，人民法院对于原告提交的新证据一般不予采纳，并非一概不予采纳，且不予采纳的前提条件是原告依法应当提供而拒不提供。
本案的基本案情是：1995年10月16日，河南省国医保健用品总厂申请注册“国医”商标（以下简称复审商标），于1997年5月7日获准注册，该商标由“国医”汉字与包括汉语拼音“GUOYI”的图形组成，核定使用的商品是第5类医用保健袋、口罩、药茶等。2003年3月3日，复审商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给商丘市汉方堂美容保健品有限公司（以下简称保健品公司）。2007年6月26日，经商标局核准，该复审商标注册人变更为商丘市汉方堂生物科技有限公司（以下简称汉方堂公司）。2004年4月5日，国医堂公司以复审商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。商标局于2004年6月14日通知保健品公司提交在2001年4月5日至2004年4月4日期间复审商标的使用证据。保健品公司提交了相关证据。2005年3月21日，商标局经审查作出“撤200400475号决定”，认为保健品公司提交的使用证据有效，驳回国医堂公司的撤销申请，复审商标继续有效。国医堂公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审。2008年6月11日，商标评审委员会作出商评字[2008]第05663号决定，认定本案中现有证据均不足以证明复审商标在2001年4月5日至2004年4月4日期间，在商业活动中公开、真实地进行了实际使用，依据 商标法第四十九条的规定，将复审商标予以撤销。汉方堂公司不服该决定，提起行政诉讼并补充提交了有关使用复审商标的相关证据。北京市第一中级人民法院一审认为，对于汉方堂公司未在行政程序中提供的证据以及第三人国医堂公司提供的证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，不予釆纳。汉方堂公司在商标行政程序中提交的证据均不足以证明复审商标在2001年4月5日至2004年4月4日期间进行了 商标法意义上的实际使用，遂判决维持商标评审委员会作出的被诉决定。汉方堂公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，复审商标本身权利状况发生多次改变，证据收集本身存在一定的障碍，汉方堂公司在每一程序阶段亦均未漠视程序价值，相反积极收集、提交证据，维护自己的权益，不存在行政程序中故意不提供证据的情形；鉴于汉方堂公司在一审、二审程序中多次补充提交新证据，虽然这些新证据并非商标评审委员会作出被诉决定时所依据的证据，但部分证据属于对行政程序中提交证据的补强，依法应予考虑，一审法院对汉方堂公司在一审程序中新提交的补强证据不予釆纳错误，应予纠正。遂判决撤销一审判决及被诉决定。商标评审委员会不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年9月6日通知驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”的规定，原告可以提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。该司法解释第五十九条规定了“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。根据该条的规定，人民法院对提交的新证据不予采纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予釆纳，并非一概不予采纳。本案中，二审法院考虑复审商标本身权利状况发生多次改变，证据收集本身存在一定的障碍等因素，认定汉方堂公司不存在行政程序中拒不提供证据的情形，并同时考虑行政诉讼救济价值，对于当事人无不当理由而未能在行政程序中提供有效证明自己主张的证据，应予以充分考虑，并无不当。
39. 互联网下载图片证据的认定和举证责任的分配
在申请再审人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）与被申请人中国外运重庆有限公司（以下简称重庆外运公司）侵犯著作权纠纷案〔（2010）民提字第199号〕中，最高人民法院再审采信了华盖公司提供的旨在证明涉案作品权属的互联网下载图片等证据，根据该下载图片上的署名，结合重庆外运公司未提交相反证据的事实等具体情况认定下载图片的署名人为作者；并以重庆外运公司未提交证据证明其对涉案作品的使用有合法依据为由，推定涉案作品在重庆外运公司使用之前已经公开发表，即认定了重庆外运公司已实际接触涉案作品的事实。
本案的基本案情是：华盖公司是美国Getty Images， Inc（以下简称Getty 公司）在中国的授权代表。Getty公司授权华盖公司在中国境内展示、销售和许可他人使用其拥有著作权的图像资料，并以其自身名义在中国境内就任何第三方对Getty公司的知识产权的侵犯和未经授权使用Getty公司拥有著作权的图像的行为采取任何形式的法律行为。华盖公司提起诉讼称，重庆外运公司未经授权在其2006年制作的企业宣传画册中使用了 Getty公司享有著作权的一张图片（以下简称涉案图片），请求判令重庆外运公司停止使用涉案图片、赔偿其经济损失，并提交了2009年3月23日在Getty公司互联网网站公证取证的涉案图片等作为证据。重庆外运公司以该宣传画册系其委托广告公司制作，故不构成侵权为由提出抗辩。重庆市第一中级人民法院一审认为，华盖公司提交的公证书仅能证明Getty公司在公证时享有涉案图片的著作权，但未能证明Getty公司在涉案宣传画册形成之前就拥有涉案图片的著作权，遂判决驳回了华盖公司的诉讼请求。华盖公司提起上诉，并提交了涉案图片上传时间的公证书等新证据。重庆市高级人民法院二审认为，公证书所记载的图片上传时间来源于华盖公司自有的网站管理后台，该公司有能力对其进行修改，不应予以采信；现有证据不能确定涉案图片的上传时间，华盖公司未能证明Getty公司在宣传画册形成之前就拥有涉案图片的著作权，遂判决驳回上诉，维持一审判决。华盖公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年12月16日作出再审判决，撤销一、二审判决，并判令重庆外运公司停止使用涉案图片并赔偿华盖公司经济损失。
最高人民法院再审认为：本案中，Getty公司虽未参加诉讼，但其是否享有涉案图片的著作权，直接关系其对华盖公司的授权行为是否存在瑕疵，以及对华盖公司的主张能否予以支持的问题，故应对此进行必要的审查，并结合双方当事人提供的证据综合分析判断。首先，Getty公司系美国知名的专业图片提供商，涉案图片上有“Getty Images”的水印，即Getty公司的署名，并标注了“本网站所有图片均由Getty公司授权发布，侵权必究”等字样，根据 著作权法的规定，无相反证明，应认定在作品上的署名者为作者，并享有著作权。本案中，Getty公司出具的授权书已经美国公证机构公证，及我国驻美国旧金山总领事馆认证，对此证据效力应予采信。依据该授权书，华盖公司作为Getty公司在中国的授权代表，有权在中国境内展示、销售和许可他人使用Getty公司拥有著作权的图片，并有权在中国境内以华盖公司名义就任何侵权行为提起诉讼。其次，关于涉案图片何时公开发表的问题。鉴于本案中重庆外运公司使用的涉案图片与Getty公司享有著作权的图片完全相同，但重庆外运公司既未提交证据证明涉案图片的著作权不属于Getty公司，亦未能证明其对涉案作品的使用有合法依据，据此，可以推定涉案图片在重庆外运公司2006年使用之前已经公开发表，至于涉案图片发表的具体时间已不重要。一审法院将华盖公司2009年3月23日申请公证机构公证的时间，作为 Getty公司享有著作权的时间，缺乏法律依据。二审法院以“现有证据不能证明Getty公司在2006年前对涉案图片享有著作权”为由，认定华盖公司不能依据Getty公司的授权，享有相关著作权及提起本案诉讼的权利，亦法律依据不足。根据华盖公司在一审、二审及申请再审过程中提供的相关证据，可以认定华盖公司已经取得Getty公司合法授权，其据此主张权利，依法应予支持。重庆外运公司未经许可，擅自使用涉案图片，并用于企业宣传推广，侵犯了华盖公司依法享有的复制权和发行权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。重庆外运公司以其只是企业宣传册的使用者，不是制作者，没有侵权的故意，不构成侵权抗辩的理由不能成立。对于企业宣传画册制作者的责任，重庆外运公司可以依据其与该制作者签订的合同，另案解决。
40. 新产品制造方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定
在前述欧意公司再审案中，最高人民法院认为， 专利法第五十七条第二款规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”根据该规定，在此类专利侵权纠纷中，由被诉侵权人承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，需满足一定的前提条件，即权利人能够证明依照专利方法制造的产品属于新产品，并且被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品；在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时，应当以依照该专利方法直接获得的产品为依据；所谓“依照专利方法直接获得的产品”，是指使用专利方法获得的原始产品，而不包括对该原始产品作进一步处理后获得的后续产品。
本案的相关案情是：吉林省长春市中级人民法院一审认为，目前国内市场上只有原告生产的苯磺酸左旋氨氯地平及其片剂，以及欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂，而原告产品的上市时间早于欧意公司产品。原告的左旋氨氯地平产品于2001年5月被原国家经济贸易委员会认定为2001年度国家重点新产品，2001年6月被原国家经济贸易委员会评为“九五”国家技术创新优秀项目奖，被告虽然认为原告的产品不是新产品，但是未提供充分的证据反驳。因此，涉案专利应为新产品的制造方法专利。中奇公司、华盛公司、欧意公司未能证明其产品制造方法不同于涉案专利方法，应依法承担相应的侵权责任。吉林省高级人民法院二审对中奇公司等关于涉案专利不属于新产品制造方法专利的主张不予支持，维持了一审判决。欧意公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审中明确了原告在涉及新产品制造方法专利的侵权纠纷中的举证责任和新产品的认定问题，判决驳回了张喜田的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：依照涉案专利方法直接获得的产品是“结合一个DMSO-d 6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”，或“结合一个DMSO-d 6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐”，其中前者即为制造左旋氨氯地平的中间产物，而非左旋氨氯地平本身；而后者即为制造右旋氨氯地平的中间产物，亦非右旋氨氯地平本身。由于在涉案专利的申请日之前，上述中间产物并未为国内外公众所知悉，可以认定依照涉案专利方法直接获得的产品是新产品，涉案专利属于新产品制造方法专利。虽然涉案专利是一项新产品制造方法专利，但要由被诉侵权人中奇公司、华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，还须由权利人张喜田证明被诉侵权人制造的产品与依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品。张喜田提供的证据虽然能够证明华盛公司、欧意公司制造了马来酸左旋氨氯地平及其片剂，并且马来酸左旋氨氯地平的制造须以左旋氨氯地平为原料，但张喜田并没有提供证据证明华盛公司、欧意公司在制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂时，也制造了“结合一个DMSO-d 6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”中间产物，因此，张喜田提供的证据并不足以证明华盛公司、欧意公司制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品，本案不应由华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。
41. 药品制备方法发明专利侵权纠纷中举证责任的分配和被诉侵权技术方案的查明
在上诉人（美国）伊莱利利公司（以下简称伊莱利利公司）与被上诉人江苏豪森药业股份有限公司（以下简称豪森公司）侵犯发明专利权纠纷案〔（2009）民三终字第6号〕中，最高人民法院强调了被诉侵权人对于新产品的制造方法承担倒置举证责任的条件，并在查明相关技术事实的情况下，认定被诉侵权药品制备方法的相关技术内容应由专利权人承担举证责任。此外，最高人民法院根据化学理论基本知识、专利说明书和杂志发表论文披露的技术内容、被诉侵权人补充的确证实验的结论等证据，认定鉴定结论关于被诉侵权技术方案中相关技术内容的推定具有事实基础，原审法院采信鉴定结论并无不当。
本案的基本案情是：伊莱利利公司向江苏省高级人民法院提起本案诉讼称，其拥有抗癌药品吉西他滨及吉西他滨盐酸盐的三项中国发明专利权。豪森公司未经许可使用涉案专利方法制备了吉西他滨和吉西他滨盐酸盐并对该产品进行了促销，构成侵权。一审法院查明，伊莱利利公司的三项专利构成生产制备吉西他滨盐酸盐和吉西他滨的完整技术方案，专利一是“立体选择性糖基化方法”的方法发明专利，已经被宣告全部无效。专利二是“提纯和分离2’-脱氧-2，2’二氟核苷的方法”的方法发明专利。该专利说明书记载，“在含水酸中加入稀释的反应混合物而产生的酸性混合物，最好在适度搅拌下保持一段时间。在此保持期所发生的物理变化是过量的R"（被保护的或未被保护的胞嘧啶）溶于含水酸层中，而所需的β-核苷沉淀出来。这种沉淀是有选择性的，而不需要的α核苷则大部分留在有机层中”。专利三是“1-（2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基）-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐的制备方法”的方法发明专利。2001年5月18日，国家药品监督管理局向豪森公司核发了注射用盐酸吉西他滨新药证书及生产批件，申报的生产工艺名称为中试工艺。豪森公司涉案药品的申报材料中记载了各步反应的具体条件、装置、原料、温度以及时间和操作方法等，但对三次中试实验第八步反应产物即第九步反应起始物甲磺酸酯10α/10β的比例没有记载，第九步反应产物11α/11β记载为1.15:1，为α异头物富集的核苷。一审法院委托对豪森公司的研制方法（即中试工艺）与伊莱利利公司三项专利所记载的方法是否相同进行了鉴定。鉴定结论为：专利二所提纯和分离的混合物是富含β异头物的核苷，根据豪森公司工艺步骤，经过打浆过滤等程序，得到的α、β之比为1.15:1，为α富集，在处理前的混合物也应为α富集。因此，两方法所处理的关键混合物不同，两方案不同。一审法院关于鉴定结论的技术异议认为，虽然豪森公司的11α/11β中的α:β为1.15：1是在经过分离提纯后的核苷之比，而非SN2反应产物的直接比例。但从分离纯化过程来看，两者方法一致，豪森公司的11α/11β中的α:β为1.15：1是在经过分离提纯后的核苷之比，结合专利二说明书的相关表述内容可知，在分离纯化过程中，α核苷大多是被留在了溶液中而未能被提纯。在α核苷有更多损失的情况下，提纯所得的产物比仍然是α核苷富集，这说明在提纯前α核苷所占的比例应更大，豪森公司相关工艺步骤针对的是α异头物核苷富集的混合物，分离纯化不会产生相反的比例。因此，一审法院对技术鉴定报告关于被诉侵权技术与专利二不相同的技术比对结论予以了采信，并判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司上诉称，豪森公司应当依法记录关键步骤甲磺酸酯(10α/10β)的α、β比例，该比例是判断被诉侵权方法是否落入专利二、专利三保护范围的关键据，鉴于豪森公司始终拒绝履行其举证责任，一审法院应当依法推定，一旦豪森公司披露该证据，将产生对豪森公司不利的后果。豪森公司有意拒绝提供其制备吉西他滨盐酸盐的真实方法及10α/10β的α、β比例等真实数据，一审法院以所谓“推定”取代豪森公司的举证责任，得出不构成侵权的结论是错误的。豪森公司答辩称，10α/10β的比例不是判断被诉侵权方法侵犯专利二和专利三的关键数据，因为只有在判断专利一的保护范围时才需要该比例，专利一被全部宣告无效，不再需要审理该比例。而且，该比例应当由伊莱利利公司承担举证责任。最高人民法院二审查明，1.专利三说明书在背景技术中记载，1-(2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基)-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐（亦称为2’-脱氧-2’，2’-二氟胞苷盐酸盐或吉西他滨盐酸盐）是本领域中已知的一系列2’-脱氧-2’，2’-二氟核苷之一，在美国专利4526988和4808614中已公开并教导了这些化合物有抗病毒活性。欧洲专利申请公开184365称这些相同的二氟核苷剂有溶瘤细胞活性，吉西他滨盐酸正在进行临床评价以决定它用作治疗各种癌症，例如胰腺癌的效果。吉西他滨的合成是一个多步方法。本发明提供一个更经济和效率更高的制备吉西他滨盐酸盐的方法。2.豪森公司在一审中提交了包括其补充的确证实验在内的三份材料，申请法院在作鉴定中予以使用。补充材料一、二记载的实验结论为，中试工艺第九步反应原料是β富含物（α/β为1:1.05），产物是α富含物（α/β为1.12:1）。补充材料三记载，中试工艺共三种方法，均是在研制过程中使用过的工艺，1999年向国家SDA申报时选择了工艺一。3.二审庭审中，双方当事人确认，吉西他滨盐酸盐的制备方法不是只有本案专利方法一种，可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备吉西他滨盐酸盐。4.根据中国医药工业杂志发表的《盐酸吉西他滨的合成》一文记载的内容，3α/3β、4α/4β与豪森公司中试工艺的第八步、第九步在反应条件、技术参数上基本一致。文章中的数据显示，相当于10α/10β的步骤的3α/3β是1:1.01，β富集的糖，4α/4β比例大致为1.2:1，1.28:1，1.31:1。最高人民法院于2010年12月3日判决驳回上诉，维持原判。
本案的基本案情是：伊莱利利公司向江苏省高级人民法院提起本案诉讼称，其拥有抗癌药品吉西他滨及吉西他滨盐酸盐的三项中国发明专利权。豪森公司未经许可使用涉案专利方法制备了吉西他滨和吉西他滨盐酸盐并对该产品进行了促销，构成侵权。一审法院查明，伊莱利利公司的三项专利构成生产制备吉西他滨盐酸盐和吉西他滨的完整技术方案，专利一是“立体选择性糖基化方法”的方法发明专利，已经被宣告全部无效。专利二是“提纯和分离2’-脱氧-2，2’二氟核苷的方法”的方法发明专利。该专利说明书记载，“在含水酸中加入稀释的反应混合物而产生的酸性混合物，最好在适度搅拌下保持一段时间。在此保持期所发生的物理变化是过量的R"（被保护的或未被保护的胞嘧啶）溶于含水酸层中，而所需的β-核苷沉淀出来。这种沉淀是有选择性的，而不需要的α核苷则大部分留在有机层中”。专利三是“1-（2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基）-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐的制备方法”的方法发明专利。2001年5月18日，国家药品监督管理局向豪森公司核发了注射用盐酸吉西他滨新药证书及生产批件，申报的生产工艺名称为中试工艺。豪森公司涉案药品的申报材料中记载了各步反应的具体条件、装置、原料、温度以及时间和操作方法等，但对三次中试实验第八步反应产物即第九步反应起始物甲磺酸酯10α/10β的比例没有记载，第九步反应产物11α/11β记载为1.15:1，为α异头物富集的核苷。一审法院委托对豪森公司的研制方法（即中试工艺）与伊莱利利公司三项专利所记载的方法是否相同进行了鉴定。鉴定结论为：专利二所提纯和分离的混合物是富含β异头物的核苷，根据豪森公司工艺步骤，经过打浆过滤等程序，得到的α、β之比为1.15:1，为α富集，在处理前的混合物也应为α富集。因此，两方法所处理的关键混合物不同，两方案不同。一审法院关于鉴定结论的技术异议认为，虽然豪森公司的11α/11β中的α:β为1.15：1是在经过分离提纯后的核苷之比，而非SN2反应产物的直接比例。但从分离纯化过程来看，两者方法一致，豪森公司的11α/11β中的α:β为1.15：1是在经过分离提纯后的核苷之比，结合专利二说明书的相关表述内容可知，在分离纯化过程中，α核苷大多是被留在了溶液中而未能被提纯。在α核苷有更多损失的情况下，提纯所得的产物比仍然是α核苷富集，这说明在提纯前α核苷所占的比例应更大，豪森公司相关工艺步骤针对的是α异头物核苷富集的混合物，分离纯化不会产生相反的比例。因此，一审法院对技术鉴定报告关于被诉侵权技术与专利二不相同的技术比对结论予以了采信，并判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司上诉称，豪森公司应当依法记录关键步骤甲磺酸酯(10α/10β)的α、β比例，该比例是判断被诉侵权方法是否落入专利二、专利三保护范围的关键据，鉴于豪森公司始终拒绝履行其举证责任，一审法院应当依法推定，一旦豪森公司披露该证据，将产生对豪森公司不利的后果。豪森公司有意拒绝提供其制备吉西他滨盐酸盐的真实方法及10α/10β的α、β比例等真实数据，一审法院以所谓“推定”取代豪森公司的举证责任，得出不构成侵权的结论是错误的。豪森公司答辩称，10α/10β的比例不是判断被诉侵权方法侵犯专利二和专利三的关键数据，因为只有在判断专利一的保护范围时才需要该比例，专利一被全部宣告无效，不再需要审理该比例。而且，该比例应当由伊莱利利公司承担举证责任。最高人民法院二审查明，1.专利三说明书在背景技术中记载，1-(2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基)-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐（亦称为2’-脱氧-2’，2’-二氟胞苷盐酸盐或吉西他滨盐酸盐）是本领域中已知的一系列2’-脱氧-2’，2’-二氟核苷之一，在美国专利4526988和4808614中已公开并教导了这些化合物有抗病毒活性。欧洲专利申请公开184365称这些相同的二氟核苷剂有溶瘤细胞活性，吉西他滨盐酸正在进行临床评价以决定它用作治疗各种癌症，例如胰腺癌的效果。吉西他滨的合成是一个多步方法。本发明提供一个更经济和效率更高的制备吉西他滨盐酸盐的方法。2.豪森公司在一审中提交了包括其补充的确证实验在内的三份材料，申请法院在作鉴定中予以使用。补充材料一、二记载的实验结论为，中试工艺第九步反应原料是β富含物（α/β为1:1.05），产物是α富含物（α/β为1.12:1）。补充材料三记载，中试工艺共三种方法，均是在研制过程中使用过的工艺，1999年向国家SDA申报时选择了工艺一。3.二审庭审中，双方当事人确认，吉西他滨盐酸盐的制备方法不是只有本案专利方法一种，可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备吉西他滨盐酸盐。4.根据中国医药工业杂志发表的《盐酸吉西他滨的合成》一文记载的内容，3α/3β、4α/4β与豪森公司中试工艺的第八步、第九步在反应条件、技术参数上基本一致。文章中的数据显示，相当于10α/10β的步骤的3α/3β是1:1.01，β富集的糖，4α/4β比例大致为1.2:1，1.28:1，1.31:1。最高人民法院于2010年12月3日判决驳回上诉，维持原判。
最高人民法院二审认为：1.本案鉴定结论是在推定的基础上作出的，这种推定具有事实基础，原审判决采信鉴定结论并无不当。理由为：（1）同样的产物可以由不同的反应物通过不同的方法制得，但在反应条件和目标物及工艺路线确定时，推断另一个反应物是有可能的；（2）豪森公司中试工艺中的11α/11β的比例是1.15:1，是经过分离纯化后的比例。由于豪森公司和伊莱利利公司采用的分离纯化的方法是一样的，结合专利二说明书记载的当用无机酸处理反应混合物时会减少α核苷的含量而增加β核苷的相对含量的内容，在工艺步骤分离纯化过程中，α核苷大多是留在溶液中而没有被提纯出来，在α核苷存在更多的损失的情况下，豪森公司提纯出来的产物应当是α富集，纯化前的混合物中α异头物富集的程度相对更高。而且伊莱利利公司也未提交证据证明分离纯化会使α/β的构型发生变化；（3）《盐酸吉西他滨的合成》一文中的相关数据在容忍的误差范围内印证了鉴定报告推论的正确。此外，豪森公司在一审提交的补充材料一、二的数据也补强了其中试工艺第九步反应原料是β富含的糖，产物是α富含的核苷。2.关于豪森公司第九步反应的起始物甲磺酸酯10α/10β的比例是否应当由豪森公司负举证责任。一审法院已经从江苏省药品监督管理局调取了豪森公司的相关申报材料，经与国家药品监督管理局的报批资料核对，两者的生产工艺名称、内容一致。豪森公司亦提供了相关的生产批件及对应的申报材料、生产工艺、补充材料等。比对的结果是不落入专利二、专利三的保护范围，故不能认为豪森公司没有提供其制备吉西他滨盐酸盐的方法。况且，根据 专利法的规定，被诉侵权人对新产品的制造方法承担倒置举证责任是有条件的，即专利权人首先应当证明被诉侵权方法所生产的产品与涉案专利方法所生产的产品属于相同的产品；同时，还应当证明依据专利方法直接获得的产品是新产品。本案专利一的关键是合成反应物，β异头物富集的核苷是专利一直接获得的产品。专利二是对专利一得到的反应物进行纯化反应。专利三是对专利二所得到的纯化物进行脱保护的方法。伊莱利利公司起诉时提交了豪森公司生产的盐酸吉西他滨药品，但并没有证明豪森公司实际生产了β异头物富集的核苷，而且，在二审中双方均认可，并非只有β异头物富集的核苷可以制备得到盐酸吉西他滨，盐酸吉西他滨可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备。因此，即使根据《中华人民共和国专利法》（1992修正）第六十条第二款的规定，对合成步骤的举证责任也应当由伊莱利利公司负担，而不应当倒置由豪森公司承担。伊莱利利公司上诉主张豪森公司应当举证证明甲磺酸酯10α/10β的比例的理由，不予支持。
42. 专利侵权纠纷中被诉侵权技术方案的查明
在前述万高公司再审案中，最高人民法院认为，根据现有证据，能够查明被诉侵权产品的完整生产工艺，无需根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，以生产工艺不完整为由推定被诉侵权产品的生产工艺与专利等同；即使认为被诉侵权人没有按照现有证据载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当依法进行证据保全，譬如现场勘验、查封扣押生产记录等，而不是简单地进行推定。
本案的相关案情是：优他公司是名称为“藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利权利要求1中关于独一味提取物的提取方法为：Β1、取独一味药材，粉碎成最粗粉；Β2、加水煎煮二次，第一次加10～30倍量的水，煎煮1～2小时，第二次加10～20倍量水，煎煮0.5～1.5小时；Β3、合并药液，滤过，滤液浓缩成稠膏；Β4、减压干燥，粉碎成细粉，过200目筛，备用。2007年2月7日，优他公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼称，万高公司使用涉案专利制造和销售、科伦公司销售“独一味软胶囊”，侵犯了涉案专利权。一审法院根据优他公司的申请向国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）调取了“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料，载明被诉侵权产品中独一味提取物的提取方法为：bl、取独一味药材1000g，粉碎；b2、加10倍量水煎煮3次，每次1小时；b3、合并煎液，滤过，滤液浓缩成相对密度为1.30的清膏；b4、在80℃以下干燥，研成细粉备用。对于涉案专利B4与被诉侵权产品中b4的对比，一审法院认为，b4干燥后要求研成的细粉，应当是一个能满足软胶囊制剂要求的各种颗粒大小粉末的上位概念，并且包括了Β4提出的过200目筛的细粉。由于b4仅有研成细粉的要求，其颗粒的均匀性效果上将不及Β4提出的过200目筛的细粉，而Β4中的过筛环节对最终细粉的粒度进行了质量控制，均一性效果更优，二者的细粉粒度不会存在本质上效果的不同。四川省成都市中级人民法院一审认定成侵权。四川省高级人民法院二审认为，本案中涉案专利权利要求虽然是产品权利要求，但其中包含生产方法的技术特征，而对于 药品生产企业而言，此类生产方法一般均处于他人难以获取的保密状态，因此，优他公司才在一审程序中申请法院从国家药监局调取了“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料。由于上述证据中对于万高公司“独一味软胶囊”生产工艺的记载并不完整，没有明确记载其中的具体干燥和过筛方法，优他公司主张万高公司的技术方案侵犯其发明专利权，并在一、二审程序中多次要求万高公司提供其产品批生产记录及GMP申报材料等记载产品详细生产过程的资料，否则应当承担对其不利的法律责任。万高公司在举证期限内未提供上述证据以证明其在干燥和过筛程序中与涉案专利方案不同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定被诉侵权产品b4与涉案专利Β4属于等同特征。万高公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后查明，根据《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）（以下简称《药典》）记载，细粉指能全部通过五号筛即80目筛，但含有能通过六号筛（即100目筛）不少于95%的粉末。万高公司在申请再审时提交了三份批生产记录，其记载的工艺过程包含了粉碎过80目筛的内容，并无过200目筛的步骤。
最高人民法院再审认为：本案中，一、二审法院均认定万高公司生产被诉侵权产品所使用的技术方案即为优他公司申请向国家药监局调取的“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料所载明的技术方案，可以以该技术方案的特征与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征进行比较。从该技术方案的内容看，对于独一味清膏干燥后研磨细度的要求，只有“研成细粉备用”的技术特征，没有“过200目筛”的技术特征，而根据《药典》的规定，“研成细粉”是指过80目筛的细粉，万高公司提交的批生产记录也进一步佐证该生产工艺在过80目筛后并无过200目筛的工艺步骤。可见该项工艺是完整的。虽然优他公司认为万高公司实际使用的方法是过200目筛，但并没有提供相应的证据予以证明，应认为被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求1记载的“过200目筛”的技术特征。原审判决以调取的生产工艺不完整为由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，简单推定“研成细粉”与“粉碎成细粉，过200目筛”等同，显然不妥。人民法院认定案件事实，应当首先根据现有证据进行。就本案来说，已经有一审法院调取的被诉侵权产品的生产工艺方法、万高公司提交的《药典》以及优他公司提交的涉案专利权利要求书和说明书等现有证据，根据这些证据记载的内容，完全可以认定调取的生产工艺中记载的“研成细粉备用”，是指过80目筛的细粉，而不是过200目筛的细粉，其工艺是完整的，根本不需要再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定进行推定。退一步说，如果认为万高公司没有按照药品标准载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当根据 民事诉讼法和 专利法有关证据保全的规定，依法进行证据保全，譬如现场勘验、查封扣押生产记录等，而不是简单地根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定进行推定。
43. 新产品制造方法专利侵权纠纷中被诉侵权人实施自有方法抗辩的审查
在前述欧意公司再审案中，在鉴定机构依照被诉侵权人主张的自有方法无法制得被诉侵权产品，被诉侵权人主张其实施自有方法存在一定的技巧和诀窍的情况下，最高人民法院根据各方当事人的请求，对被诉侵权人欧意公司制造相关产品的方法进行了现场试验，由被诉侵权人欧意公司进行试验验证，试验结果与其他证据相互印证，证明欧意公司依照自有方法能够制得被诉侵权产品，故最高人民法院支持了被诉侵权人实施自有方法的抗辩主张。
本案的相关案情是：中奇公司、华盛公司、欧意公司在一审中提交了专利号为200310119335.7的发明专利（以下简称335专利）申请公开说明书以及相关证据，用以证明其制造被诉侵权产品的方法与涉案专利方法不同。吉林省长春市中级人民法院一审查明，涉案专利公开了制造左旋氨氯地平的方法，由左旋氨氯地平可进一步制得马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平等下游产品。经委托法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源中心）进行鉴定，法源中心出具检验报告认为依照335专利方法不能达到拆分氨氯地平的目的。一、二审法院据此认为中奇公司、华盛公司、欧意公司提供的专利方法不能实现拆分氨氯地平的目的，中奇公司等应承担相应的侵权责任。为验证依照欧意公司的335专利能否制得左旋氨氯地平，最高人民法院根据各方当事人的请求，对欧意公司制造左旋氨氯地平的方法进行了现场勘验，由欧意公司依照335专利中记载的方法进行现场试验。试验结果表明，欧意公司依照335专利中记载的方法成功制得了左旋氨氯地平。
最高人民法院再审认为：欧意公司的现场试验结果与其他相关证据相互印证，可以证明欧意公司使用自有方法能够制得左旋氨氯地平，欧意公司关于依照自有方法制造左旋氨氯地平的抗辩理由成立。现场试验结果足以证明法源中心出具的检验报告的结论错误，因此，欧意公司关于该检验报告不能采信的再审理由成立。在进行化学试验时，操作人员的经验以及对操作技巧和诀窍的掌握程度均可能对试验结果产生实质性的影响。例如，在本案中，欧意公司在335专利说明书的实施例1中仅以“将所得固体在乙醇中重结晶”对重结晶步骤进行了相对概括的描述，但在现场试验过程中，欧意公司的工作人员实际上对重结晶步骤进行了认真、细致地观察和操作。因此，虽然法源中心组织的鉴定人员依照335专利无法制得左旋氨氯地平，但并不足以据此认定欧意公司依照该专利亦无法制得左旋氨氯地平。原审法院忽视了试验操作人员所掌握的经验、技巧以及诀窍对试验结果可能带来的实质影响，在欧意公司明确提出其在实施335专利时还拥有一定的经验、技巧和诀窍的情况下，对于欧意公司要求由其工作人员进行试验操作的请求置之不理，轻易采信法源中心的检验报告，有所不当。
结语
每年定期发布知识产权案件年度报告，已经成为最高人民法院的一项制度化工作。这项工作既是最高人民法院统一法律适用标准、指导全国法院知识产权审判工作的重要方式，也是推进司法公开、自觉接受监督、树立司法权威的重大举措；既是对最高人民法院当年审判经验的回顾和总结，也是为将来制定司法解释和司法政策积累资源；既能全面展示知识产权法官们的司法智慧，也能充分诠释知识产权法官们为公正司法付出的艰辛和努力。同时也需要说明，本年度报告选用的案件体现了最高人民法院在具体的知识产权案件中对法律适用和裁判方法问题的认识和探索，而裁判具有较强的个案色彩，法律适用本身亦是一个与时俱进的过程，相关司法政策也会随着社会经济科技文化发展状况而进行相应调整，对此有关方面在参考借鉴本年度报告的法律适用意见时应充分注意。在知识产权审判工作方面，最高人民法院仍将根据形势和任务的要求，深入贯彻国家知识产权战略，依法公正高效审理各类知识产权案件，积极回应社会公众的司法需求，通过对个案纠纷的裁决和化解，更加奋发有为地为经济发展方式加快转变、经济结构战略性调整和实现经济社会平稳较快发展提供有力的司法保障，从而营造有利于创新发展的社会氛围，激发社会创造活力，为建设创新型国家作出积极努力。
