发文机关最高人民法院

发文日期2010年12月08日

时效性现行有效

发文字号〔2010〕民四他字第72号

施行日期2010年12月08日

效力级别司法文件

山东省高级人民法院：

你院[2010]鲁民四他字第3号《关于山东省农业生产资料有限责任公司与法国兴业银行信用证纠纷一案中如何处理免除丧失上诉权效果申请的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、 关于法国兴业银行是否有权提出免除丧失上诉权效果的申请。中国和法国均为 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称 《海牙送达公约》）的成员国，本案的送达是依据该公约进行的，故依照该公约第十六条和 《全国人大常委会关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》第五条的规定，法国兴业银行有权在判决之日起一年内提出免除丧失上诉权效果的申请。

二、 关于法国兴业银行提出的免除丧失上诉权效果的申请是否成立。依照 《海牙送达公约》第十六条的规定，如未出庭被告非因自己的过失未能在足够期间内知悉传票或判决等文书，且被告对该案的实质问题提出了表面可以成立的答辩理由，法官有权根据未出庭被告在合理期间内提出的申请，使该被告免于判决因上诉期届满所产生的丧失上诉权的效果。根据你院请示，法国兴业银行非因自己的过失未能在足够期间内知悉传票等文书的事实是清楚的，其在判决作出后一年之内提出申请的事实也是清楚的，关键在于确定法国兴业银行是否对本案的实质问题提出表面可以成立的答辩理由。在作为受益人的山东省农业生产资料有限责任公司接受法国兴业银行开立的信用证后，法国兴业银行应按照其在信用证中作出的承诺，在收到与信用证规定相符的单据后，在规定的时间内付款或发出拒付通知。法国兴业银行从未提出单据存在不符点等拒付理由，在付款期届满和发出拒付通知期届满后才以开证申请人已向法国法院申请止付令为由，表示将不予付款。在提出免除丧失上诉权效果的申请中，法国兴业银行的答辩理由仍未包括单证之间或者单单之间不符等表面可以成立的拒付理由，而仅以法国法院作出止付令作为答辩理由。鉴于山东省农业生产资料有限责任公司与法国兴业银行之间形成了独立于买卖关系的信用证关系，法国法院依据开证申请人瑞士金健国际贸易公司的申请发出止付令并未最终免除法国兴业银行的付款义务。故法国兴业银行在免除丧失上诉权效果的申请中提出的答辩理由表面不能成立，应驳回其申请。同意你院第一种意见。

三、 关于其他问题。由于对法国兴业银行申请的处理涉及其重大民事诉讼权利，故同意以裁定形式作出处理的意见。你院请示的应由涉外商事审判庭还是执行机构审查该申请、如何编立案号等问题不属于法律适用问题，本院不予答复。

另外，根据你院请示，在该案审理过程中，济南市中级人民法院在通过 《海牙送达公约》送达有关诉讼文书之同时进行公告送达的做法，似与 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第（七）项的规定不符，请你院在正式作出决定之前注意该问题，并作出妥善处理。

此复

附：山东省高级人民法院关于山东省农业生产资料有限责任公司与法国兴业银行信用证纠纷一案中如何处理免除丧失上诉权效果申请的请示

（2010年11月4日　[2010]鲁民四他字第3号）

最高人民法院：

济南中院审理的原告山东省农业生产资料有限责任公司与被告法国兴业银行（SOCIETE GENERALE）信用证纠纷一案，在济南中院作出一审判决并进入执行程序后，法国兴业银行向济南中院提出了免除丧失上诉权效果的申请。济南中院接到申请后，就该申请应否受理、如何受理、受理后依据何种程序进行审查、以何种形式进行答复等问题，向我院请示。我院经审判委员会研究，未形成一致意见，特向贵院请示。

现将有关情况报告如下：

一、基本案情

根据济南中院请示报告，本案基本案情是：

（一）当事人基本情况

原告：山东省农业生产资料有限责任公司，住所地：山东省济南市解放东路14号。

法定代表人：袁敦华，该公司总经理。

委托代理人：尹年长，广东意合律师事务所律师。

被告：法国兴业银行（SOCIETE GENERALE），住所地：法国巴黎豪斯曼大街29号，邮编75009（29，BOULEVARD HAUSSMANN，75009 PARIS FRANCE）。

（二）当事人起诉与答辩情况

原告山东省农业生产资料有限责任公司（以下简称农资公司）诉称：2007年8月31日，农资公司作为卖方，瑞士金键国际贸易公司（KEYTRADE AG）作为买方，订立货物数量为散装6000吨、品名为“大颗粒尿素”的国际货物买卖合同。合同约定，由买方瑞士金键国际贸易公司于2007年9月10日前开立不可撤销即期信用证在通知行议付。开证费由开证申请人承担，通知行产生的费用由受益人承担，信用证凭装运单证议付。

根据双方约定，2007年9月10日，瑞士金键国际贸易公司向法国兴业银行申请开具总额1608000美元的即期不可撤销信用证。法国兴业银行于同日向农资公司开具了号码为PA071LC00556不可撤销的信用证。信用证内容显示：开证行为法国兴业银行，开证申请人为瑞士金键国际贸易公司，金额为1608000美元，受益人为农资公司，类型为不可撤销信用证，有效期至2007年10月30日，地点是中国，通过上海浦东发展银行济南分行议付。并承诺“我们在收到与该信用证完全一致的单证后，按照纽约或巴黎的两个银行工作日内支付款项”。信用证约定适用国际商会关于信用证的统一适用规则，RUU CCI第600号规则（UCP600）。另，信用证对提交的单证在46A款作了具体要求。

2007年10月17日，法国兴业银行根据开证申请人的指示，对信用证内容进行了修改，修改后的信用证受益人仍为农资公司，有效期至2007年11月10日，最迟装运期为2007年10月26日。信用证其他内容未变，农资公司予以确认。

合同订立后，买方瑞士金键国际贸易公司按合同约定租用MV.JS LEADER承运涉案货物，农资公司按合同要求在湛江港交付了买卖合同项下的货物，并取得了承运人签发的散装6000吨货物的NO.1B/L正本提单。

2007年10月26日，农资公司将信用证项下的全套单证交付给议付行上海浦东发展银行济南分行，该行于2007年10月27日10：56将全套单据交付DHL快递公司，由快递公司转交给法国兴业银行。DHL快递公司的资料显示，法国兴业银行已于2007年10月30日7：30时签收了农资公司提交的信用证项下全套单据。按照约定，法国兴业银行最迟应于2007年11月5日付款。为此，农资公司和上海浦东发展银行济南分行多次催问，但法国兴业银行至今未支付信用证项下款项。

农资公司认为，信用证交易是单证交易，涉案信用证已经约定适用国际商会关于信用证的统一适用规则RUU CCI第600号规则，法国兴业银行作为开证行应严格按照这一规则行事。按照这一规则，“自信用证开立之日起，开证行即不可撤销地受到兑付责任的约束”，“按照指定行事的被指定行、保兑行（如有）以及开证行，自其收到提示单据的翌日起算，应各自拥有最多不超过五个银行工作日的时间以决定提示是否相符。该期限不因单据提示日适逢信用证有效期或最迟提示期或在其之后而被缩减或受到其他影响”，“当开证行确定提示相符时，就必须予以兑付”。农资公司已于2007年10月26日向议付行交单，议付行也于同年10月27日将单据交付开证行法国兴业银行，在法定期限内法国兴业银行没有对农资公司提交的单证提出任何异议，应当按照信用证的约定向农资公司支付款项。法国兴业银行迟延支付信用证项下款项，应承担给付信用证项下款项及赔偿给农资公司造成损失的责任。请求判令法国兴业银行支付信用证项下款项1608000美元及资金占用利息（按照中国人民银行企业同期贷款年利率7.02%，自2007年11月5日计算至实际付清之日）；判令法国兴业银行向农资公司支付上述款额的外汇汇兑损失，以2007年11月5日央行公布的美元兑人民币的汇率比（100美元＝745.62元人民币）为基准计算；判令法国兴业银行承担迟延/拒绝付款给农资公司造成的编号74102007280038号《打包贷款协议书》项下的损失，自2007年11月5日计算至实际付清之日止；判令法国兴业银行承担本案诉讼费和其他费用。

被告法国兴业银行未答辩。

（三）济南中院查明事实

2007年8月31日，农资公司（卖方）与瑞士金键国际贸易公司（买方）以传真方式签订一份“大颗粒尿素”买卖合同。合同约定：瑞士金键国际贸易公司购买农资公司散装大颗粒尿素6000吨，规格为含氮量不低于46.0%，缩二脲不高于1.0%，水分不高于0.5%，粒度为2毫米～4.75毫米不低于90.0%，白色，可自由流动，无有害物，经过防结块处理；价格268.00美元/吨，中国湛江港受载船只舱底交货，装船，理货，平舱费包括在内；装运期为货物须在2007年9月底前在装港备妥，并于2007年10月15日前装船，卖方将努力争取尽早将货物备妥；产品产地为中国；装港为中国湛江港；付款方式为买方于2007年9月10日前开立不可撤销即期信用证在通知行议付，开证费用由开证申请人承担，通知行产生的费用由受益人承担，信用证凭装运单据议付；目的港为买方自由选择目的港；商检由装港 CIQ或CCIC或任何独立商检机构并出具数量（以理货数字为准）/质量检验报告，费用由卖方承担，提单数量以理货数字为准；装船确认由卖方在收到受载船只资料的24小时内确认接受受载船只；允许拼装；船期通知条款为买方须在船到装港前大约5天并在船到装港前3天通知卖方船期，确切到港时间以船长在船到前48小时电报通知为准；由于在装港货物未备妥或出口手续不齐备而导致的滞纳，由卖方承担；额外加班费用由要求方承担；买方及卖方风险及责任转移以货物在装货港口越过船舷边为界；买方自行投保。

2007年9月10日，应开证申请人瑞士金键国际贸易公司申请，法国兴业银行开立PA071LC00556号不可撤销信用证。信用证载明：适用最新版本国际跟单信用证统一惯例；开证申请人瑞士金键国际贸易公司；受益人农资公司；有效期至2007年10月30日；金额1608000美元；通过上海浦东发展银行济南分行付款；不允许分装或转运；装货港为中国湛江港，卸货港为越南孚美港；最迟装运期为2007年10月15日；产品名称大颗粒尿素；含氮量最低46.0%；缩二脲最高1.0%；水分最高0.5%；颗粒度2毫米～4.75毫米之间最低90.0%；白色，自由流动，无损害物，无结块；数量6000吨加减1%；单价268美元/吨湛江港离岸价，负责平舱和理舱；包装散装；原产地中国。单证要求：签字并盖章的商业发票一式三份；三正三副租船人提单和五份不可流通的副本，标注“租船协议支付”和“清洁”字样，以越南BACONCO公司为指示人和通知人；由中国检验认证集团或中国检验检疫局或中国贸促会签发给越南BACONCO公司的原产地证书；由中国检验认证集团或中国检验检疫局或中国贸促会签发的致有关各方的数量和重量证书一式三份；由中国检验认证集团或中国检验检疫局或中国贸促会签发的致有关各方的品质证书；由中国检验认证集团或中国检验检疫局或中国贸促会在装货港签发的船舱和舱口清洁证书；提单日三天之内通知开证申请人的传真复印件，包括船名、悬挂的国旗、提单号码和日期、单价、数量、总金额、预计离港时间、到港时间和正本提单的复印件已经通过传真号41447878370送达开证申请人的证明。附加条款有：提单日15日内交单；所有单证用英语制作，印章以其他语言可以接受。费用条款为：开证行的费用由开证申请人承担，其他费用由受益人承担。付款行指示为：我们在收到与该信用证完全一致的单证后，按照纽约或巴黎的两个银行工作日内支付款项。通知行为上海浦东发展银行济南分行。

2007年9月28日，瑞士金键国际贸易公司租妥MV. JS LEADER船舶，农资公司按照买卖合同的约定在我国湛江港交付了货物，并取得了承运人于2007年10月20日签发的B/L No.1号正本提单。

2007年10月17日，法国兴业银行修改上述信用证有效期至2007年11月10日，最迟装运期至2007年10月26日。

2007年10月26日，农资公司向上海浦东发展银行济南分行递交商业发票3份、正本提单3份、副本提单8份、中国国际贸易促进委员会出具的原产地证明3份、中国检验认证集团山东有限公司出具的数量证明3份、重量和品质检验证明3份及船舱清洁证书3份、装船通知1份等信用证项下全套单据。上海浦东发展银行济南分行收单后，向法国兴业银行发出寄单面函，要求法国兴业银行将上述信用证项下款项1608000美元通过CHIPS付至“美国纽约汇丰银行我总行号000135321即期”，次日，上海浦东发展银行济南分行便将信用证项下全套单据寄往法国兴业银行。2007年10月30日，法国兴业银行收到上述单据。2007年11月2日、11月8日，上海浦东发展银行济南分行先后向法国兴业银行发出两封催付电，表明单据已经通过快递公司提交开证行，一直未收到开证行付款通知或拒付原因，要求开证行按指令付款。但法国兴业银行均未回复。至2007年11月13日，法国兴业银行通知浦东发展银行济南分行，以开证申请人已向法庭申请止付令为由，表示将不予付款。当日，上海浦东发展银行济南分行致电法国兴业银行，称：请注意我行已经通过DHL （9922949982）于2OO7年10月27日将所需文件寄出，从DHL的反馈文件得知贵行已于2007年10月30日签收。至今我行未收到贵行的付款或者不符点说明，贵行也还没有收到法庭的禁令。根据UCP600中的14B、15A、16D，请调查此事并尽快实现付款，我们保留要求利息和因为汇率变化损失的权利。

由于法国兴业银行未支付信用证项下款项，农资公司于2007年11月19日以法国兴业银行和上海浦东发展银行济南分行为被告向济南中院提起诉讼，要求依法实现其诉讼请求。诉讼过程中，农资公司撤回了对上海浦东发展银行济南分行的起诉，并获得济南中院准许。

2007年11月22日，农资公司致函上海浦东发展银行济南分行，要求该行拒绝法国兴业银行退单。此后，上海浦东发展银行济南分行分别于同年11月23日、11月26日继续要求法国兴业银行付款，并明确表示拒绝退单。同年11月28日，法国兴业银行复电，通知上海浦东发展银行济南分行其已取得信用证止付令。同年11月30日，上海浦东发展银行济南分行第六次发出催付电，并询问信用证项下单据情况。同年12月3日，法国兴业银行复电，说明信用证项下款项已止付，并称信用证项下单据在其柜台保留，听候议付行指示。

法国兴业银行至今未支付信用证项下款项。

2007年9月12日，农资公司基于涉案信用证向上海浦东发展银行济南分行申请打包贷款，与该行签订一份74102007280038号打包贷款协议书。协议约定：上海浦东发展银行济南分行向农资公司提供打包贷款896万元人民币，期限自2007年9月12日至同年11月30日，年利率6.21%，按月结息，逾期罚息利率9.315%，挪用罚息利率12.42%，该打包贷款由袁敦华提供其所持有的农资公司153万股股权作为质押担保。

2007年11月19日，农资公司向上海浦东发展银行济南分行提前偿还了该笔打包贷款本金人民币896万元、利息人民币44822.40元。

根据中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的人民币汇率中间价：2007年11月7日，1美元兑换人民币7.4476元，当日1608000美元可兑换人民币11975740.80元；2009年2月9日，1美元兑换人民币6.8346元，当日1608000美元可兑换人民币10990036.80元。

农资公司已为本案诉讼支出翻译费用11210元，公告送达费用800元。

（四）济南中院判决情况

济南中院认为，本案系信用证纠纷，被告法国兴业银行为外国经济组织，根据 《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项、 第三条第（二）项之规定，该院对本案享有管辖权。《跟单信用证统一惯例》（UCP600）是最新版本的国际跟单信用证统一惯例，本案信用证载明适用最新版本国际跟单信用证统一惯例。根据　《最高人民法院关于审理信用证案件若干问题的规定》第二条的规定，应依据UCP600解决本案实体争议。另外，对于UCP600未作规定且双方当事人亦未选择法律适用的其他实体争议，即农资公司资金占用损失、外汇汇兑损失、打包贷款项下的其他损失，因这些损失是由于法国兴业银行违反约定造成的，且农资公司在中国境内并为本案信用证的受益人，依据 《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之规定，济南中院确定以中华人民共和国法律解决其他实体争议。

济南中院认为：UCP600将信用证定义为“一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以支付的付款承诺”。UCP600第四条a规定了“信用证的独立性”：就其性质而言，信用证与可能作为其开证基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束。因此，银行关于承诺、议付或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于与开证行或与受益人之间的关系而产生的任何请求或抗辩的影响。 UCP600第七条规定了“开证行责任”，主要是承付责任，也就是信用证在“a.规定开证行即期但延期付款或承兑”、“b.规定指定银行即期付款但未支付”、“c.规定指定银行延期付款但其未承诺延期付款或虽已承诺但未在到期日付款”、“d.规定指定银行承兑但其未承兑或虽承兑但未在到期日付款”的情况下，开证行在信用证开立之日起不可撤销地承担承付责任。 UCP600第十四条b规定单据审核期限为自交单次日起至多5个银行工作日。对于单据的处理，UCP600第十五条a规定，当开证行确定交单相符时，必须承付。UCP600第十六条对于不符单据的处理规定：

（1）可以拒绝承付或议付。

（2）开证行可自行联系申请人放弃不符点。

（3）相关银行（指定银行、开证行、保兑行）决定拒绝承付或议付时，必须给予交单人一份单独的拒付通知，该通知必须声明：①拒绝承付/议付；②指明每一个不符点；③a.持单待交单人指示，b.持单待申请人放弃不符点或在放弃之前依交单人进一步指示处理，c.银行退回单据，d.银行按之前交单人指示处理。

（4）银行按a或b通知后，可随时退单。

（5）拒付通知必须以电讯方式，不可能时则以其他快捷方式通知，并于交单次日起5日内发出。

（6）如果开证行或保兑行未能按照本条行事，则无权宣称交单不符。

根据上述规定，法国兴业银行作为本案即期信用证的开证行，只要规定单据一经提交，且构成相符交单，则必须按照其在信用证上的承诺，在两个银行工作日内付款。如果法国兴业银行确定交单不符，可以拒绝承付，但此时必须给予交单人一份单独的拒付通知。该通知所声明的内容应当符合上述国际惯例的规定，并且必须以电讯方式，不可能时则以其他快捷方式通知，在不迟于交单次日起5个银行工作日内发出。也就是说，法国兴业银行于2007年10月30日收到上海浦东发展银行济南分行寄交的信用证项下全套单据，经审核如果单单、单证相符，则应当在2007年11月2日（如果2007年11月1日万圣节当日银行停止营业的话，否则即在该日）前付款。如果单单、单证不符，则应当在2007年11月7日（如果法国兴业银行每周一至周五为工作日的话，假如周六亦为工作日，则应在2007年11月6日）工作日结束之前，发出拒付通知，指出不符点。但在上海浦东发展银行济南分行的多次催促下，法国兴业银行既不付款，亦不作拒付的任何表示，其行为不仅违反了信用证上的付款承诺，也违反了 UCP600的规定，是破坏和丧失银行信用的表现。2007年11月13日，法国兴业银行向通知行发出拒付电的做法，不符合UCP600关于发出拒付通知的时限要求，其拒付理由因信用证欺诈而被法庭止付的事实尚未形成。而基础合同中的一般违约事实，即使“开证申请人正在向法庭申请止付令”，由于信用证与基础交易是相互独立的，基础合同中的违约事实不能免除开证行的付款责任，也不构成开证行拒付信用证款项的法定理由。因此，法国兴业银行应当承担承付信用证的责任。

《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第五条亦明确规定：开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持。因此，农资公司所诉事实清楚，证据充分，其要求法国兴业银行支付信用证项下款项1608000美元的诉讼请求，应当得到支持。

从UCP600对信用证的定义可以看出，信用证一经开出，即构成开证行对相符交单的付款承诺。法国兴业银行无理违反其付款承诺，应当承担相应的赔偿责任。依照 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、 第一百一十二条第一款的规定，农资公司要求法国兴业银行支付该笔信用证资金占用期间的利息，应予支持。资金占用利息，以2007年11月7日1608000美元兑换人民币数额为基数，参照中国人民银行公布的一年期人民币贷款利率，自当日至本判决生效之日止分段计算。关于汇兑损失，以1608000美元为基数，参考2007年11月7日与本判决生效之日的美元兑人民币汇率中间价之汇率差计算。

农资公司因本案纠纷支出的翻译和公告费用，均因法国兴业银行无理拒付信用证款项引起，属农资公司遭受的直接经济损失，由法国兴业银行承担。

关于农资公司要求法国兴业银行承担因拒绝付款给其造成打包贷款协议项下经济损失的诉讼请求，济南中院认为，农资公司以信用证为依托向上海浦东发展银行济南分行申请打包贷款是一种金融行为，农资公司取得了打包贷款，即应支付贷款利息，现农资公司要求法国兴业银行承担，法律依据不足，不予支持。

综上，济南中院依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、 第一百三十条， 《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项、 第三条第（二）项， 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、 第一百一十二条第一款，《最高人民法院关于审理信用证案件若干问题的规定》第二条、第五条，《跟单信用证统一惯例》（UCP600）第四条a、第七条、第十四条b、第十五条a、第十六条之规定，判决：

（1）法国兴业银行于本判决生效之日起10日内支付农资公司信用证项下款项1608000美元，并赔偿该笔资金占用期间的利息损失（以2007年11月7日1608000美元兌换人民币数额为基数，参照中国人民银行公布的一年期人民币贷款利率，自当日之本判决生效之日止分段计算）；

（2）法国兴业银行于本判决生效之日起10日内赔偿农资公司信用证项下款项1608000美元的汇兑损失（以1608000美元为基数，参考2007年11月7日与本判决生效之日的美元兑人民币汇率中间价之汇率差计算该段时间的汇兑损失）；

（3）法国兴业银行于本判决生效之日起10日内赔偿农资公司其他经济损失（翻译费、公告费）人民币12010元；

（4）驳回农资公司的其他诉讼请求。案件受理费93678元，由法国兴业银行承担。

二、诉讼资料、判决的送达及免除丧失上诉权效果申请的提出

（一）诉讼资料的送达与开庭时间

法国是海牙送达公约的成员国，本案于2007年11月19日受理后，济南中院经合议庭研究，决定对法国兴业银行依照海牙送达公约进行送达。2007年11月28日，济南中院委托济南历下百合翻译服务中心将本案起诉状副本、应诉通知书、告知合议庭组成人员通知书、开庭传票、当事人诉讼权利义务、举证通知书、法定代表人身份证明书、授权委托书、民事诉讼风险提示书、送达回证等诉讼资料翻译成法文，一式三套，确定开庭时间为2008年9月22日9时。在准备向省法院递交所需送达资料的同时，济南中院拟定了送达公告，开庭时间同样确定为2008年9月22日9时和13时30分。

在向省法院递交需送达材料过程中，省法院下发《办理涉外民商事司法文书送达有关事项的要求（暂行）》（2007年12月），按照文件要求，依照海牙送达公约和双边司法协助协定送达的，需提交省法院的材料不仅包括上述文件，还包括委托函、被送达文书概要、向国外送达司法文书和司法外文书的请求书、证明书，等等。除委托函外，其他材料也要翻译成受送达国文字。因此，济南中院再次联系翻译中心，将被送达文书概要、向外国送达司法文书和司法外文书的请求书、证明书等翻译成法文。翻译稿几经修改，于2008年3月下旬送交省法院。

本案诉讼资料以海牙送达公约规定方式交付送达后，济南中院在确定的开庭时间前未收到送达与否的证明文件。2008年9月22日13时30分，济南中院开庭审理了本案。

（二）判决及其送达

开庭审理后，合议庭于2008年10月22日对本案进行了第一次合议，此时距委托省法院送达的时间已近7个月，仍未收到送达与否的证明文件。考虑到法国兴业银行在法国属于比较大的金融机构，为慎重起见，合议庭在初步研究实体问题后，就本案送达问题进行了研究，决定再等一段时间，以便确定公告送达是否成功。其后，承办人多次致电省法院外事办公室，请求查询有关本案送达与否的证明文件。省法院回复，最高人民法院已于2008年3月底前后将送达资料转递法国有关机关，但始终没有送达与否的证明文件。

2009年2月9日，合议庭对本案进行了第二次研究。合议庭认为，根据 《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第七条的规定，按照司法协助协定、《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》或者通过外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。自最高人民法院将司法文书转递法国有关机关起已超过十个月，仍未收到送达与否的证明文件，也没有任何情况足以认定已经送达，应当视为不能用该种方式送达。因本案已经以公告方式进行了送达，并开庭进行了审理，故济南中院对本案进行研究后作出了判决。

2009年3月27日，济南中院以公告方式对本案判决进行了送达，至2009年9月27日公告期满。

现一审判决已经生效，农资公司向济南中院申请了强制执行。

（三）免除丧失上诉权效果申请的提出

据法国兴业银行称，2010年1月份，因济南中院执行其在国内投资金融机构的股权而得知本案判决。

2010年3月，法国兴业银行向济南中院递交一份“免除丧失上诉权效果的申请”，请求济南中院确认本案判决尚未对法国兴业银行生效，法国兴业银行并未丧失对本案的上诉权。理由是：第一，法国兴业银行于近日了解到济南中院作出法国兴业银行败诉的民事判决，而在此之前从未从任何渠道、以任何形式了解到本案的任何信息。第二，中国和法国均已加入海牙送达公约，也签订了《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》，本案应通过海牙送达公约和司法协助协定规定的方式向法国兴业银行送达有关本案的法律文件。法国兴业银行作为法国银行业三巨头之一及世界上最大的投资银行之一，是一家世界知名的国际企业，在所在国当地更是极易联系到的。但事实上，法国兴业银行至今从未收到、甚至从未知悉济南中院向其直接发出的有关本案的任何文件或任何其他形式的通知。第三，海牙公约第十六条规定：“如需根据本公约向国外递送传票或类似文书，以便送达，且已对未出庭的被告作出败诉判决，则在满足下列条件的情况下，法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果：（一）被告非因自己的过失，未能在足够期间内知悉该文书，以便提出答辩，或未在足够期间内知悉该判决，以便提起上诉，并（二）被告对该案的实质问题提出了表面可以成立的答辩理由。被告只能在其知悉该判决后的合理期限内提出免除丧失上诉权效果的申请。每一缔约国均可声明对该国在声明中所指明的期间届满后提出的申请不予受理，但这一期间在任何情况下均不得少于自判决之日起的一年。”中华人民共和国全国人大常委会《关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》第五条规定：“根据第十六条第三款声明，被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在自判决之日起的一年内提出，否则不予受理。”据此，中国亦认可海牙送达公约的上述条款，赋予被告在判决之日起一年时间内提出要求免除上诉权效果的申请的权利。基于本案情况，法国兴业银行非因自己的过失，未能知悉本案任何司法文书并参加本案庭审，更未能就本案程序和实体问题行使包括提出管辖权异议、进行答辩在内的任何诉讼权利。事实上，对于判决书显示的本案争议，法国兴业银行系依法国法院颁发的止付令对涉案信用证予以止付，具有实质性的抗辩理由。因此，对于本案的败诉判决，法国兴业银行不认可该判决书对其具有约束力，法院应该依法保护其上诉权。

三、济南中院请示问题

济南中院收到法国兴业银行提出的“免除丧失上诉权效果的申请”以后，向我院请示：应否受理该申请；怎样受理该申请；受理后以何种程序进行审查；以何种形式进行答复。

四、关于诉讼资料的送达证明

济南中院向我院提交请示报告后，收到了诉讼资料已通过海牙送达公约规定方式送达法国兴业银行的证明，并向我院提交了送达证明的翻译件。该证明材料显示，2010年2月18日，法国内政厅国际商事民事互助办公室致函中国司法部国际司法协助外事司，本案有关送交材料已于2009年11月4日送达法国兴业银行，并由该行人力资源部和后勤部主任LIONEL MARIA 先生签收。

五、处理意见

本案涉及三个方面的问题：一是法国兴业银行是否有权提出免除丧失上诉权效果的申请；二是依据海牙送达公约的规定法国兴业银行提出的关于免除丧失上诉权效果的申请理由是否成立；三是对法国兴业银行提出的免除丧失上诉权效果的申请在程序上如何处理。经我院审判委员会研究，形成如下意见：

关于第一个问题，即法国兴业银行是否有权提出免除丧失上诉权效果的申请，我院认为法国兴业银行有权提出申请。受送达人法国兴业银行的所在国为法国。中国与法国订立了民商事司法协助协定，并已于1988年生效。根据 《最高人民法院、外交部、司法部关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》第七条和 《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第六条的规定，受送达人所在国与我国订有双边司法协助协定，且同为海牙送达公约成员国的，应按司法协助协定的规定办理。据此，济南中院应按照中、法两国民商事司法协助协定的规定对法国兴业银行进行送达。如果济南中院按照司法协助协定进行送达，鉴于中法两国民商事司法协助协定中未规定受送达人提出免除丧失上诉权效果申请的问题，法国兴业银行是否有权提出申请是有疑问　的。但本案的客观情况是，济南中院实际是根据海牙送达公约进行送达的，中法两国有关主管机关也是依据该公约进行了诉讼资料的转递与送达，受送达人法国兴业银行对依据海牙送达公约进行送达亦不持异议。在此情况下，法国兴业银行应当有权依据海牙送达公约的规定提出免除丧失上诉权效果的申请。

关于第二个问题，即依据海牙送达公约的规定法国兴业银行提出的关于免除丧失上诉权效果的申请是否成立。

海牙送达公约第十六条规定：“如须根据本公约向国外递送传票或类似文书，以便送达，且已对未出庭的被告作出败诉判决，则在满足下列条件的情况下，法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果：（一）被告非因自己的过失，未能在足够期间内知悉该文书，以便提出答辩，或未在足够期间内知悉该判决，以便提起上诉，并（二）被告对该案的实质问题提出了表面可以成立的答辩理由。被告只能在其知悉该判决后的合理期限内提出免除丧失上诉权效果的申请。每一缔约国均可声明对该国在声明中所指明的期间届满后提出的申请不予受理，但这一期间在任何情况下均不得少于自判决之日起的一年。”中华人民共和国全国人大常委会《关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》第五条规定：“根据第十六条第三款声明，被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在自判决之日起的一年内提出，否则不予受理。”

根据上述规定，法官使被告免除因上诉期限届满而丧失上诉权的效果，须同时具备三个条件：一是被告非因自己过失未能在足够时间内知悉有关文书或判决；二是被告对案件实质问题提出了表面上可以成立的答辩理由；三是免除丧失上诉权效果的申请应在判决作出后一年内提出。

对于法国兴业银行提出的免除丧失上诉权效果的申请是否成立，我院形成了两种意见。第一种意见认为：法国兴业银行非因自己的过失没有在足够时间内收到诉讼资料以便提出答辩，且法国兴业银行是在判决作出后一年之内提出申请的，这两点符合海牙送达公约的规定，但法国兴业银行未能对本案的实质问题提出表面上可以成立的答辩理由。法国兴业银行就本案实质问题提出的抗辩理由是，该行是依据法国法院的止付令予以止付的。但是，根据济南中院查明的事实，法国兴业银行于2007年10月30日收到信用证项下全套单据，其应当在2007年11月2日前付款，或者在2007年11月7日前发出拒付通知。实际上，法国兴业银行是在2007年11月13日发出拒付通知的，而且迟至2007年11月28日法国兴业银行才通知上海浦东发展银行济南分行其已取得法院的止付令。根据UCP600第十六条的规定，开证行应当在交单次日起5日内发出拒付通知，否则无权宣称交单不符。显然，法国兴业银行未在规定期限内发出拒付通知，已丧失宣称交单不符的权利，其以审单期限届满后取得的法院止付令拒付信用证款项的做法，违反了 UCP600的规定，该抗辩理由在表面上不能成立。第二种意见认为：法国兴业银行非因自身原因未及时收到开庭传票等诉讼资料，因而未能出庭应诉答辩，可以准许其免除丧失上诉权效果的申请，给予其上诉权利。

关于第三个问题，即本案的审理程序问题。我院认为：首先，本案应由涉外商事审判庭审查，还是由执行庭审查。虽然本案已进入执行程序，但法国兴业银行依据海牙送达公约提出免除丧失上诉权效果的申请，属于一种特殊的涉外商事案件，应由涉外商事审判庭审查处理。其次，本案如何立案编号。鉴于目前人民法院民商事案件案由中不包括免除丧失上诉权效果申请这一类型，且济南中院是由民四庭审理涉外商事案件，因此可编成“民四他字”号。再次，本案以何种形式进行答复。无论是否准许法国兴业银行的申请，均应以裁定的形式作出处理。

以上意见当否，请指示。