发文机关最高人民法院
发文日期2010年03月23日
时效性现行有效
发文字号〔2010〕民四他字第5号
施行日期2010年03月23日
效力级别司法文件
(2010年3月23日 [2010]民四他字第5号)
广东省高级人民法院：
你院粤高法[2009]441号《关于香港盈伞财务公司诉广东华美集团有限公司担保合同纠纷案有关法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
担保人基于担保合同既可能承担在担保合同有效情况下的担保责任，也可能承担在担保合同无效情况下因其过错而产生的赔偿责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第一款第(五)项虽然规定在对外担保的情况下，“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。”但该项规定适用的情形是指担保人向原债权人出具的对外担保办理了相关的批准登记手续，对外担保是有效的，原债权人向第三人转让债权后，对外担保未依照有关规定经过担保人同意并重新办理批准、登记手续，从而造成担保无效。此种情形担保人对于造成对外担保无效是没有过错的，故上述司法解释规定免除了担保人的担保责任。而本案中担保人华美集团有限公司向原债权人中南银行香港分行出具的对外担保因未经批准、登记而应认定无效，对造成担保无效担保人是有过错的，现在所要解决的是担保人应否该承担赔偿责任的问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第一款第(五)项的规定不适用于本案。
《中华人民共和国合同法》第八十一条规定： “债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”在担保人应当向原债权人承担赔偿责任、且法律并未规定该种赔偿责任具有特定人身属性的情况下，如果原债权人依法将债权转让给了第三人，此时受让债权的第三人享有的权益，既应包括合同有效的情况下，依据合同要求对方履行义务的权利，也应包括在合同无效的情况下，要求存在过错的合同相对方承担赔偿责任的权利。因此未经审批的对外担保的债权人在未经担保人同意的情况下将债权转让给第三人，在债权转让依法有效的情况下，担保人仍应向受让债权的第三人承担相应的赔偿责任，而不应以债权转让未经担保人同意为由免除其赔偿责任。
此复
附：
广东省高级人民法院关于香港盈伞财务公司诉广东华美集团有限公司担保合同纠纷案有关法律问题的请示
(2009年11月20日 粤高法[2009]441号)
最高人民法院：
香港盈伞财务公司(以下简称盈伞公司)诉广东华美集团有限公司 (以下简称华美公司)担保合同纠纷案一案，系钧院发回我院重申的案件。该案已经过我院审委会讨论，因涉及到涉外担保的保证人是否应向境外债权人承担担保责任这一重大法律问题，故院审委会要求向钧院请示。现将该案基本情况及有关具体法律问题向钧院汇报请示。
一、 案件基本事实
该案的案号为(2007)粤高法民四初字第9号，案由为涉港担保合同纠纷。债权人香港盈伞公司是原告，担保人华美公司是被告。本案债权的最初债主是中南银行香港分行，债务人是鸿隆公司，担保人是本案的被告。但该担保没有按对外担保的有关规定办理审批登记手续。后中南银行香港分行并入中国银行香港分行，中国银行香港分行又将该笔债权辗转卖给了本案原告。中国银行香港分行和原告曾将债权转让一事书面通知担保人华美公司，但该公司从未确认或同意。
原告在香港法院已取得了对债务人鸿隆公司的判决，该判决确定债权有 1亿多人民币。但原告在香港法院并没有起诉本案被告，而是向本院起诉本案被告，要求其对香港法院判决的上述债务承担保证责任。
二、 案件涉及的主要法律问题
本案涉及的主要法律问题是华美公司应否承担责任的问题。该问题具体为：一是华美公司应否向盈伞公司承担保证责任；二是华美公司应否向盈伞公司承担赔偿责任。
对于华美公司应否向盈伞公司承担保证责任的问题，司法解释有明确的规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第五项规定：“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。”根据这一规定，因本案的主债权在转让时并没有经过华美公司的同意和有关部门批准，故华美公司不应承担保证责任。
对于华美公司应否向盈伞公司承担赔偿责任的问题，目前还没有明确的法律依据。上述司法解释只是明确了相关的保证人不承担担保责任，但华美公司应否根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条关于在主合同有效而担保合同无效的情况下，担保人应根据其过错程度承担连带赔偿责任或承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任的规定，而对盈伞公司承担赔偿责任，该司法解释对此没有规定，我们也没有找到明确的法律依据。涉外担保人不承担担保责任后，能否适用国内担保合同无效的责任承担原则。这一问题是我们向钧院请示的主要法律问题。
三、 我院原审判决结果和钧院发回重审的意见
我院原审时认为，本案的权利转让没有经过担保人同意，也没有经过国家主管机关批准，依据前述司法解释，被告不再承担担保责任。故判决驳回原告的诉讼请求。
盈伞公司上诉至钧院后，钧院以事实不清、证据不足为由将案件发回本院重审。在内部函中，钧院要我院注意三个问题：第一，我院原审判决对本案纠纷准据法的确定及合同效力的认定是正确的；第二，我院在认定担保合同无效的情况下，免除华美公司的担保责任是正确的，但是同时又免除了其赔偿责任，属适用法律错误。华美公司对本案担保合同的无效具有明显过错，应当向债权人承担赔偿责任；第三，盈伞公司未能证明其提交的香港法院的判决所确定的债务数额是如何形成的以及是否属本案担保合同项下的主债务，我院未对此作出准确认定。华美公司因无效担保所应承担的赔偿责任是以该主债务的存在及确定为前提的，故应在查清本案所涉主债务的相关事实后，再依法作法判决。
四、 本案重审后的处理意见和所请示的法律问题
本案合议庭的一致意见与原审一致，即驳回原告盈伞公司的诉讼请求。主要理由有两点：第一，本案债权转让没有经过担保人同意，依前述司法解释，担保人不再承担担保责任。第二，担保人华美公司没有同意债权转让，所以对盈伞公司所主张的担保利益的损失没有过错，其也就不应向盈伞公司负赔偿责任。尽管华美公司在其与中南银行的担保合同关系中因未办理批准和登记手续而负有一定过错，但该过错仅会导致其对中南银行的赔偿责任，而与盈伞公司的损失没有直接的因果关系；换言之，即使华美公司与中南银行的担保合同办理了相关的批准和登记手续，华美公司根据上述司法解释也不应向盈伞公司承担责任。所以不能因为华美公司在其与中南银行的担保合同关系中负有一定过错就认定其对盈伞公司负有赔偿责任。
本案涉及一个重要法律问题，即有关未经审批的对外担保的债权人在未经担保人同意的情况下将债权转让给第三人，担保人应否对第三人承担赔偿责任，也就是涉外担保的赔偿责任请求权是否随债权的转让而转让。经我院审委会研究决定，持就该法律问题向钧院请示。
