发文机关最高人民法院

发文日期2004年11月26日

时效性现行有效

发文字号民四他字〔2004〕第29号

施行日期2004年11月26日

效力级别司法文件

（民四他字[2004]第29号）

湖北省高级人民法院：

你院[2004]鄂民四终字第33号“关于武汉市洪山区房地产公司与兴业（香港）有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示”收悉。经研究，答复如下：

1． 关于你院请示的“审理涉外合同纠纷中，若当事人之间所争议的合同含有仲裁条款或单独订立仲裁协议，是否必须有一个申请确认仲裁协议效力的前置程序”的问题。

无论是《中华人民共和国民事诉讼法》还是《中华人民共和国仲裁法》，均未规定人民法院在审理涉外合同纠纷中，若当事人之间所争议的合同含有仲裁条款或单独订立仲裁协议，必须有一个申请确认仲裁协议效力的前置程序。《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”根据该规定，当事人可以单独就仲裁协议效力问题向人民法院提起一个确认之诉。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定： “当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”根据上述规定，即使当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者在合同外达成单独的仲裁协议，在发生纠纷后，当事人仍然可以径直向人民法院提起诉讼，并不要求当事人必须先提起一个确认仲裁条款或仲裁协议效力的确认之诉作为前置程序。

2． 关于本案所涉仲裁协议的效力问题。

本案双方当事人在合同中约定：“因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，乙方[兴业（香港）有限公司公司）提出争议应提交北京中国国际经济贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁，如甲方[武汉市洪山区房地产公司）提出争议应提交香港仲裁机构或国际仲裁机构仲裁，仲裁终局的，对双方均有约束力。”确认本案仲裁协议的效力，首先要明确确认仲裁协议效力所应适用的准据法。本案当事人未对确认仲裁协议效力的准据法作出约定，且从该仲裁协议的内容看，若武汉市洪山区房地产公司提出争议，仲裁地点亦是不明确的，因此，应该适用法院地法即我国内地的法律确认本案仲裁协议的效力。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十五条规定：“依照 民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”由于本案当事人在仲裁协议中对仲裁委员会的约定不明确，且不能达成补充协议，因此该仲裁协议应认定无效。人民法院对本案纠纷享有管辖权。

综上，同意你院请示报告中对所请示的两个问题的处理意见。

此复。

附：湖北省高级人民法院关于武汉市洪山区房地产公司与兴业（香港）有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示

2004年11月26日

附

湖北省高级人民法院关于武汉市洪山区房地产公司与兴业（香港）有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示

（[2004]鄂民四终字第33号 2004年7月28日）

最高人民法院：

本院受理的武汉市洪山区房地产公司因合资合同纠纷一案不服武汉市中级人民法院（2004）武民商外初字第42号民事裁定，向本院提起上诉。本院经审理，认为该案涉及两个法律适用问题，特向钧院请示。现将该案的有关情况报告如下：

一、当事人及其诉讼参与人的基本情况

上诉人（原审原告）：武汉市洪山区房地产公司（下称洪山房地产公司），住所地：武汉市洪山区武璐璐378号。

被上诉人（原审被告）：兴业（香港）有限公司（下称兴业公司）。住所地：中华人民共和国香港特别行政区九龙窝打老道40号宝翠大厦11号写字楼4室。

原审第三人：武汉洪港置业发展有限公司（下称洪港置业公司）。住所地：湖北省武汉市洪山区武璐璐378号。

二、武汉市中级人民院认定的事实

洪山房地产公司在原审诉称，1992年9月8日，洪山房地产公司与兴业公司签订《合资经营武汉洪港置业发展有限公司合同》，约定了双方出资及缴清出资期限。合资企业洪港置业公司成立后，兴业公司未依约履行投资义务，抽逃合资企业资金，转移合资企业财产。虽然双方在合资合同中选择以仲裁方式解决争议，但对洪山房地产公司提出争议的解决方式约定不明，且约定的仲裁机构不明确，该仲裁条款无法执行。故诉至法院，请求判令解除合资合同并对洪港置业公司进行清算；判令兴业公司承担违约责任及合资企业亏损，承担本案诉讼费。

武汉市中级人民法院认定，1992年9月8日，洪山房地产公司作为甲方与兴业公司作为乙方签订了《合资经营武汉洪港置业发展有限公司合同》（以下称合资合同），其中第43条约定，因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，乙方提出争议应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁，如甲方提出争议应提交香港仲裁机构或国际仲裁机构仲裁，仲裁终局的，对双方都有约束力。

原审法院认为，双方所签合资合同第43条的约定属仲裁协议，是双方将争议提交仲裁的真实意思表示。 《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。因此，洪山房地产公司因中外合资经营合同纠纷径直向法院提起诉讼，不符合法律规定。尽管洪山房地产公司对仲裁协议效力存在异议，但是在其没有提起申请法院确认仲裁协议无效诉讼，且仲裁协议未依法被确认无效之前，洪山房地产公司仍不具备寻求诉讼途径解决合同争议的条件。本案在仲裁协议未经确认无效的情况下，法院没有管辖权，洪山房地产公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应注意的几个问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第（三）项的规定，裁定如下：驳回洪山房地产公司的起诉。本案案件受理费200元由洪山房地产公司负担。

洪山房地产公司上诉称，武汉市中级人民法院适用法律错误导致了错误裁定。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百四十五条的规定：“依照 民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”依据《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》的规定：“仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，认定所涉仲裁协议无效”。《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成协议，仲裁协议无效。”上诉人认为，依据上述法律规定在仲裁条款约定不明确无法执行时上诉人可以直接向法院提起合同争议的诉讼，而无需先提起仲裁协议无效诉讼。人民法院对仲裁协议效力的审查应发生在被告提出管辖异议阶段。由于武汉市中级人民法院错误适用法律，导致错误的裁定。因此上诉人依法上诉，请求：1．撤销武汉市中级人民法院（2004）武民商外初字第42号民事裁定书。2．裁定上诉人的起诉由武汉市中级人民法院受理。

三、本院查明的事实及处理意见

二审中，武汉洪山房地产公司提供了一份案例，即钧院（2000）经终字第155号韩国新湖商社与四川欧亚经贸总公司信用证欺诈纠纷管辖权异议案。经查，该案的裁定书已在中国法院网上公布，武汉洪山区房地产公司提交的案例属实。

本院查明，原审认定的事实属实。

另查明，被上诉人兴业公司就本案所争议的事项没有提交仲裁或提起诉讼。

本院认为，本案涉及两个问题，需要向钧院请示：

1．审理涉外合同纠纷中，若当事人之间所争议的合同含有仲裁条款或单独订立仲裁协议，是否必须有一个申请确认仲裁协议效力的前置程序。

依照钧院《关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》第三条第（四）项规定，“本规定适用于审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件”。可见，从法律上看，申请确认仲裁协议效力的案件是一种独立的案件。但是申请确认仲裁协议的效力的程序是否必须前置则没有明确规定。从钧院的（2000）经终字第155号案件看，四川省高级人民法院在没有这样的前置程序情况下，钧院并没有要求四川省高级人民法院去设置这样一个程序，而是直接裁定认定四川高级人民法院受理该案是正确的，驳回了上诉人对管辖权异议的上诉请求。

另根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定的精神，当法院受理了此类案件时，并不要求申请确认仲裁协议效力的程序前置。

综上，本院认为，上诉人武汉洪山房地产公司的上诉理由成立，武汉市中级人民法院认为武汉洪山房地产公司在提起合同诉讼之前应先提起申请确认仲裁协议效力的诉讼，并以此为由驳回其起诉没有法律依据，应予以纠正。

2．本案所涉仲裁协议是否有效

双方当事人在合同中约定：“如甲方（即武汉洪山房地产公司）提出争议应提交香港仲裁机构或国际仲裁机构仲裁”。

本院认为，根据双方约定，武汉洪山房地产公司若要提出争议，则有权选择两类仲裁机构仲裁，一是由香港仲裁机构仲裁，二是由国际仲裁机构仲裁。若约定由“国际仲裁机构仲裁”，该约定属既没有约定明确仲裁机构名称，也没有约定仲裁地点，该仲裁条款属约定不明。至于约定由“香港仲裁机构仲裁”，则属约定了仲裁地点，没有约定明确的仲裁机构。根据钧院法函（1997）36号《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》的规定，仅约定仲裁地点，没有约定仲裁机构，属约定不明，仲裁协议无效。

故本院认为，根据钧院（1997）36号函及《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，本案所涉仲裁协议无效。

依据钧院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第一项“对涉外合同中订有仲裁条款或者当事人事后达成书画仲裁协议的，人民法院不予受理；根据当事人的申请依照法律规定，拟裁定涉外合同仲裁协议无效的，应先逐级呈报最高人民法院，待最高人民法院答复后才可以确认仲裁协议无效”的规定，认定涉外合同中的仲裁条款无效的，应报钧院批准。

本院关于以上两个问题的意见是否正确，请指示。