发文机关国务院法制办公室

发文日期2004年01月30日

时效性现行有效

发文字号国法秘函〔2004〕17号

施行日期2004年01月30日

效力级别国务院规范性文件

国务院法制办公室对《关于第二十八条适用问题的请示》的复函

(2004年1月30日　国法秘函[2004]17号)

黑龙江省人民政府法制办公室：

你办《关于第二十八条适用问题的请示》(黑政法发[2003]63号)收悉。经研究，现答复如下：

依照 《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，应当给予行政处罚的行为包括：建设项目需要配套建设环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程即正式投入生产或者使用的。对建设项目未报批环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的行为，应当依照 《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定处理。

附：

黑龙江省人民政府法制办公室关于 《建设项目环境保护管理条例》第二十八条适用问题的请示

(2003年11月4日　黑政法发[2003]63号)

国务院法制办公室：

我省行政复议机关在办理行政复议案件中，遇到建设单位在住宅建设项目未办理环境影响评估手续，但已建成投入使用的情况下，是否适用 《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定对其进行处罚的问题，现请示如下：

本案建设单位于2000年经市政府有关部门批准获得了为本单位职工建设经济适用住房项目，并于2001年1月取得了《建设工程规划许可证》。同年11月建成并投入使用。2003年3月，市环保局发现建设单位未办理建设项目环境影响审批手续，按照国家环境保护总局1999年11月2日作出的《关于建设项目未经审批即建成投产法律适用问题的复函》(环发[1999]249号)，依据国务院颁布的 《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，对建设单位作出罚款45，000元的行政处罚决定。建设单位对此不服，遂向市政府提起行政复议。因对国家环境保护总局的解释有异议，该案已中止审查。

我们认为，市环保局的行政处罚行为违反了有关法律、法规的规定，实施处罚没有法律依据，应当依法予以撤销。理由是：

一、 该市环保局作出的行政处罚行为违反了 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定。本案建设单位于 2000年经市政府有关部门批准获得了为本单位职工建设经济适用住房项目，并于2001年1月取得了《建设工程规划许可证》。作为建设项目审批内容之一的环境影响评估按有关规定应当在《建设工程规划许可证》颁发前进行，即建设单位未履行环境影响评估手续的违法行为发生在取得《建设工程规划许可证》前。因此，该市环保局于2003年3月对建设单位实施行政处罚已明显超出两年的时效。

二、 适用法律错误。 《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”，其适用的违法行为应当是主体工程已依法履行了环境影响评估手续，但需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，正式投入生产或者使用的情形。本案建设单位的违法行为与本条规定的内容毫不相干，依照该条的规定实施处罚属适用法律错误。

三、 国家环境保护总局制发的《关于建设项目未经审批即建成投产法律适用问题的复函》(环发[1999]249号)扩大了 《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的适用范围。由于 《建设项目环境保护管理条例》中未设定对建设项目未办理环境影响评估手续建成并投入使用违法行为的处罚规定，所以复函中“对未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经建成并投入生产的建设项目，原则上应按照 《建设项目环境保护管理条例》第28条处理”的规定，扩大了行政法规的适用范围，违法设定了新的违法行为，其行为明显违背了 《中华人民共和国立法法》和 《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。

综上，我们认为：因住宅建设项目所涉及的环境保护设施均已在城市建设总体规划之中，住宅建设项目投入使用后所产生的污物已由城市排污系统统一处理，建设单位只需交纳配套费。所以，在 《建设项目环境保护管理条例》作出修改之前，对住宅建设项目未办理环境影响评估手续，建成后已投入使用的违法行为应当有别于其他生产建设项目，以采取责令补办环境影响评估手续的补救方式加以解决为好。

此请示妥否，请函复。