案 由 生产、销售假药
案 号 （2020）皖05刑初24号
安徽省马鞍山市中级人民法院刑事判决书
（2020）皖05刑初24号
安徽省马鞍山市人民检察院以马检二部刑诉〔2020〕151号起诉书指控被告人沙某1犯销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，于2020年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。安徽省马鞍山市人民检察院指派检察员於蔚明出庭支持公诉，被告人沙某1及其辩护人丁方昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省马鞍山市人民检察院指控:2018年5月至2019年8月16日，被告人沙某1从程某（另案处理）处和其他非正规渠道购进“老中医补肾丸”、“草本伟哥”等三十余种性保健品，并在其经营的“夜的诱惑”成人用品店（位于马鞍山市雨山区××路××栋××号）对外销售。2019年6月的一天晚上，被告人沙某1以每盒30元的价格，向被害人侯某销售“老中医补肾丸”3盒，销售金额90元。
2019年8月16日，侦查机关在该店扣押“德国黑金刚”、“老中医补肾丸”等36种性保健品，并将被告人抓获归案。
经鉴定，“老中医补肾丸”、“德国黑金刚”、“红钻伟哥”、“草本伟哥”、“蚁力神”、“美国伟哥”、“虫草延时王”、“红蚁髓”、“老色狼”、“增大王”、“硬到底”等11种性保健品中均检出西地亚非。其中“老中医补肾丸”系假药，其余10种性保健品系有毒、有害食品。
安徽省马鞍山市人民检察院认定上述事实的证据有：1、老中医补肾丸、德国黑金刚、红钻伟哥等物证照片；2、常住人口信息表、到案经过、刑事判决书等书证；3、证人程某、汪某等人的证言；4、被害人侯某的陈述；5、被告人沙某1的供述和辩解；6、马鞍山市公安局雨山分局制作的搜查笔录、提取笔录；7、安徽省食品药品检验研究院出具的检验报告、马鞍山市市场监督管理局出具的认定函等鉴定意见。
安徽省马鞍山市人民检察院认为：被告人沙某1销售假药和销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以销售假药罪、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。被告人沙某1判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人沙某1归案后如实供述自己的罪刑，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人沙某1在缓刑考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪行作出判决，与原判所判处的刑罚数罪并罚。
被告人沙某1辩称：对公诉机关指控的事实不持异议。但其不知其所销售的是假药和有毒有害食品。2018年5月31日，博望公安局民警在“夜的诱惑”店铺内搜查的时候，只查扣涉嫌假药的“万艾可”，对其他店铺内的男性保健品没有做任何查扣。其认为店铺内其他男性保健品都是经过公安机关检查、搜查、确认过的，应该是可以继续销售的。此后的经营中也是继续进货同种类男性保健品，其认为不构成犯罪。
其辩护人提出：1、对本案的定性没有异议，但本案查获的物品在沙某1上次销售时即已存在，当时公安机关并未告知沙某1该货系假药或有毒有害食品，因此沙某1本人亦不知这些药是假药或有毒有害食品，故存在违法行为阻却；2、本案不属于新罪，应属于漏罪。
经审理查明：2018年5月至2019年8月16日，被告人沙某1从程某（另案处理）处和其他非正规渠道购进“老中医补肾丸”、“草本伟哥”等三十余种性保健品，并在其经营的“夜的诱惑”成人用品店（位于马鞍山市雨山区××路××栋××号）对外销售。2019年6月的一天晚上，被告人沙某1以每盒30元的价格，向被害人侯某销售“老中医补肾丸”3盒，销售金额90元。
2019年8月16日，侦查机关在该店扣押“德国黑金刚”、“老中医补肾丸”等36种性保健品，并将被告人抓获归案。
经鉴定，“老中医补肾丸”、“德国黑金刚”、“红钻伟哥”、“草本伟哥”、“蚁力神”、“美国伟哥”、“虫草延时王”、“红蚁髓”、“老色狼”、“增大王”、“硬到底”等11种性保健品中均检出西地亚非。其中“老中医补肾丸”系假药，其余10种性保健品系有毒、有害食品。
另查明，被告人沙某1因犯销售假药罪于2018年8月15日被安徽省马鞍山市博望区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元，同时禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书，证实：2019年8月16日，雨山公安分局平湖派出所对辖区内的红旗中路XX栋XXX号“夜的诱惑”成人用品店进行检查中发现该店销售大量假药，于同日对本案以涉嫌销售假药罪立案侦查。同年12月29日，经马鞍山市市场监督管理认定：从“夜的诱惑”店中扣押的部分产品为有毒有害食品。雨山公安分局于同日对沙某1以销售有毒、有害食品罪立案侦查。
2、雨山公安分局平湖派出所出具的人口信息表，证实：沙某1身份及前科情况。
3、雨山公安分局从马鞍山市圆通速递公司调取快递走件流程，证实:单号为M00055035060的快递于2019年3月6日11时51分从山西省长治市南校分部发出，于2019年3月8日13时40分被“阿妹”签收。
4、公安机关出具的情况说明三份，证实：1、沙某1在本市未办理过营业执照、药品经营许可证。2、2019年8月16日，公安机关在沙某1经营的“夜的诱惑”查获36种性保健品，经食药监局工作人员查看后，决定将其中11种保健品送检。
5、从马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506刑初95号沙某1销售假药案卷中调出的搜查笔录、讯问笔录、记账本，证实：2017年8月至2018年5月，沙某1店铺的进货、销售的部分性保健品名称、数量及价格。
6、搜查证，搜查笔录、扣押清单及被扣押物品照片证实：2019年8月16日13时10分至同日13时45分，侦查机关对“夜的诱惑”成人用品店进行检查，现场发现店内销售36种无批准生产手续的男性保健品，并予以扣押的事实及侦查机关在沙某1经营的“夜的诱惑”店铺内扣押36种男性保健品的名称及数量。
7、雨山公安分局从沙某1手机中提取的其与程某销售产品的微信聊天记录的笔录，证实：1、沙某1本人使用的微信号是“ｘｉａｏｙｕ889009”，微信昵称“Ａ。。。”。其上家的昵称是“Ａ由其爱”。2019年2月20日、3月5日、5月29日，沙某1通过微信从上家“Ａ由其爱”处三次共计购买2020元的“老中医补肾丸”、“草本伟哥”等多种成人保健产品，其中“老中医补肾丸”是第二、三次进货，进货价格是一条84元。2、沙某1在主观上明知从“Ａ由其爱”处购买的性保健品是无资质企业生产的产品。
8、电子物证检查工作记录（马公（网安）勘[2019]087号），证实：沙某1手机中的微信与其上家“A由其爱”微信聊天记录。
9、鉴定意见：（1）马鞍山市市场监督管理局出具的马市监函[2019]78号的复函、检验报告（AH2019-SSJ-01880至AH2019-SSJ-01889），证实：2019年9月24日，雨山公安分局聘请市市场监督管理局对本案中被扣押的“德国黑金刚”等十种产品性质进行鉴定。根据安徽省食品药品检验研究院于2019年10月12日出具的检验报告（AH2019-SSJ-01880至AH2019-SSJ-01889），“德国黑金刚”、“红钻伟哥”、“草本伟哥”、“蚁力神”、“美国伟哥”、“虫草延时王”、“红蚁髓”、“老色狼”、“增大王”、“硬到底”等十种产品中均检出西地那非。2019年10月23日，马鞍山市市场监督管理局出具认定函，认定上述10中产品为有毒有害食品。（2）马鞍山市市场监督管理编号马市监函[2020]10号的复函，证实：2020年2月28日，雨山公安分局聘请马鞍山市市场监督管理局对本案中的“老中医补肾丸”产品性质再次进行鉴定。根据安徽省食品药品检验研究院于2019年12月19日出具的检验报告（AH2019-SSJ-02260），“老中医补肾丸”中检出西地那非。2020年3月5日，市市场监督管理局出具复函认定“老中医补肾丸”系假药。
10、被害人侯某的陈述，证实：为延长自己的房事时间，2019年6月底的一天晚上，其在本市雨山区红旗中路一家名叫“夜的诱惑”店铺以每盒30元，共计90元的价格购买了三盒“老中医补肾丸”。
11、证人陈某、汪某的证言，证实：2017年8、9月至2019年8、9月份，沙某1一直在雨山区红旗中路39栋101室经营“夜的诱惑”成人用品店。
12、同案犯程某的供述，证实：其个人用于销售性保健品的微信号昵称是“Ａ由其爱”，微信号：×××99，绑定中国银行尾号6749银行卡。ＱＱ号是185361××××。其通过微信与上家联系进货，上家的微信号昵称分别是“云南2”、“采花郎”。其再通过微信、ＱＱ向安徽、江西等地下家销售过“一炮到天亮”、“蓝金伟哥”等男性保健品。
13、被告人沙某1的供述和辩解，证实：2017年8、9月份，其从他人手中盘下成人用品店并起名“夜的诱惑”进行经营，店内主要销售男性保健品的成人用品。其进货渠道之一是从微信名为“A由其爱”处进货。其知道这些产品都是无资质的厂家生产，而且其上家“A由其爱”也告知他售卖的时候要隐蔽，但是为了多挣钱，其仍继续对外出售。2019年2月至2020年，其三次从“A由其爱”进货后对外销售。“老中医补肾丸”一条内有6盒，每条的进货价是84元，其总共进货“老中医补肾丸”2条，对外销售了3盒。另外，2018年8月，其因犯销售假药罪被博望区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金一万元。在缓刑考验期间，其继续在原地址继续进行性保健品的销售工作。
14、雨山公安分局平湖派出所民警出具的到案经过，证实：沙某1被公安机关抓获归案。
15、安徽省马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506刑初95号刑事判决书,证实:2017年4月至2018年5月，沙某1在本市雨山区红旗中路39号门面房经营成人用品生意。2018年8月15日，沙某1因犯销售假药罪，被马鞍山市博望区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。被禁止在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本院认为：被告人沙某1违反国家药品管理规定，销售假药，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。被告人沙某1明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售,其行为已触犯刑律,构成销售有毒有害食品罪,依法应当分别追究其刑事责任。公诉机关指控被告人沙某1的罪名成立,本院予以支持。
被告人在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人沙某1到案后能够如实供述主要犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。被告人沙某1曾因犯销售假药罪被判处刑罚，在缓刑考验期间，又再犯新罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪行作出判决，与原判所判处的刑罚数罪并罚。
关于被告人沙某1及其辩护人所提沙某1对销售的性保健品中掺有有毒、有害成分不明知，构成违法阻却的相关辩解、辩护意见,经查,被告人沙某1曾因销售假药被判处过刑罚，并被禁止在缓刑考验期从事相关药品的生产、销售及相关工作，但其在没有任何资质的情况下，仍在其经营的成人用品店销售案涉性保健品。并且被告人沙某1在侦查机关供述其知道所购进的男性保健品都是非正规厂家生产的，没有取得国家批准生产的产品，其上家程某也在其进货时微信告知所购产品都是非正规厂家生产的，销售这些东西一定要隐蔽，手机微信的销售记录要及时删除，不然被公安抓到要坐牢。沙某1的供述与程某的供述及二人的微信聊天记录能够相互印证，足以证明被告人沙某1主观上应当知道案涉性保健品可能掺有有毒、有害成分,仍购进并予以销售的事实,故此节辩解、辩护意见不予采纳。
关于其辩护人所提沙某1所犯罪行属于漏罪的辩护意见，经查，沙某1在因犯销售假药被判处刑罚之后，在缓刑考验期间仍从非正规渠道购进案涉性保健品并予以销售，属于新罪，故此节辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,判决如下:
一、被告人沙某1犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币一万元；撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506刑初95号判决第三项中对“被告人沙某1犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月”的缓刑部分，执行原判刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元（一万元已履行）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。)
二、对暂扣于公安机关的假药及有毒、有害食品,予以没收，由公安机关依法处理。对被告人沙某1的违法所得90元，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨诗超
审 判 员 朱静平
审 判 员 王 芳
二〇二〇年十二月十八日
法官助理 卜仕海
书 记 员 刘 嘉
