【涉嫌罪名】洗钱罪

【侦查机关】A省某市C区公安分局

【办理结果】法院判决洗钱罪无罪

【辩护人】苏义飞律师、金雨爽律师

【案件事实】A某在保管受贿所得钱款期间，购买理财产品，自2021年3月29日至2021年5月17日，A某前后申购“XX基金”、“XX基金”、“XXX基金”、“XX基金”等共计363万元，涉嫌洗钱罪。

【争议焦点】A某在保管受贿所得钱款期间，购买理财产品的行为是否成立“自洗钱”型的洗钱罪？

【办案经过】2022年1月，辩护律师接受犯罪嫌疑人妻子委托，当时案件尚在监委侦查阶段，犯罪嫌疑人被留置了6个月之久。

2022年10月，案件起诉至法院，检察院在监委指控的受贿罪、利用影响力受贿罪的基础上，新增加了洗钱罪，依据是刑法修正案十一新增的“自洗钱”型的洗钱罪。2023年4月份，本案第一次开庭，庭审中针对是否成立洗钱罪展开了激烈争锋。庭后，对于争议焦点，辩护人检索制作了案例报告和法条依据提交给承办法官，并多次与承办法官当面沟通交流。

2023年7月31号，经历了两次庭审后，法院判决对公诉机关指控的洗钱罪不予支持。

【律师感悟】2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》对洗钱罪作了修改，明确将“自洗钱”入罪。“自洗钱”的特点是：上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，不再作为后续处理赃款的行为被上游犯罪吸收，而是单独构成洗钱罪，并与上游犯罪按照“数罪并罚”的原则处理。自洗钱入罪与传统的“事后不可罚”的刑事理念相违背，法律界对此争议也比较大。

由于入罪时间较短，可参考的案例以及处理此类案件的经验都比较少，辩护人一开始也聚焦于实体辩护上，从没有“掩饰隐瞒的主观故意”入手，但无论怎样说都略显单薄。后在查阅资料中，看到最高检的一篇文章，其中提及对于新增罪名要注意办理过程中的程序合法性。

具体到本案，职务犯罪中常有互涉罪名出现，涉及办案机关较多，程序规定较为欠缺，辩护人将聚焦于程序合法性上，最终找到了突破口，检察院违法管辖了属于公安机关管辖的罪名，且欠缺相关证据材料佐证，最终该辩护意见得到法院采纳。

【辩护词截选】

第一次开庭辩护词

“第三部分：洗钱罪

辩护人认为A某的行为不成立洗钱罪。

一、控方针对洗钱罪所举证据的合法性存疑

（一）本罪的证据来源不符合法律规定

根据《监察法实施条例》，监委共计管辖 101 个罪名，其中不包括洗钱罪。对于本案这种同一主体既实施了职务犯罪，又实施了其他犯罪，依照：《中华人民共和国监察法》第三十四条第二款：“被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。” 对于互涉案件，《监察法》规定了“监察机关为主调查”，但未明确规定“为主”的具体内涵，导致各地操作不一。因此，2021 年 3 月 29 日，中央纪委国家监委驻司法部纪检监 察组官网上刊登的一篇文章《监察管辖与侦查管辖如何衔接》对互涉案件的办理模式做了详细阐述：“ 关于互涉案件办理模式。依照监察法第三十四条第二款和 《意见》第二条等规定，监察机关与其他机关就互涉案件主要有以下 两种办理模式： 一是分案办理，又称分别管辖，是指监察机关和其他机关分 别对依法属于其管辖的职务犯罪、其他犯罪案件进行调查、侦查，且一般以监察机关为主调查，其他机关予以协助的办理模式。分案办理模式是监察机关、其他机关特别是公安机关互涉案件办理的首选模式。 二是并案办理，又称合并管辖，是指监察机关对依法属于其管辖的职务犯罪和其他机关管辖的犯罪案件一并进行调查的办理模式。这种模式通常适用于监察机关与人民检察院互涉案件。 还有一种特殊情况，监察机关调查职务犯罪过程中，发现被调查人还涉及公安机关管辖的其他犯罪。若其他犯罪事实与职务犯罪 事实紧密关联(比如自洗钱等)或者由监察机关查证较为便利的，根据 工作需要可以待一并查明被调查人所涉其他犯罪事实后，将该部分犯罪事实移送公安机关管辖，所涉案卷材料、涉案财物同时移送，在移 送时机把握上通常是待职务犯罪事实已经查清并拟移送起诉前，也即 此时再分案办理。” 依据上述文章精神，上述三种办案模式，区别仅在于监察机关何时把案件移送给具有管辖权的单位，但不论哪种模式，最终都需要监察机关将案件移送给具有管辖权的单位，这个程序必不可少。

紧接着，2021 年 9 月 20 日起施行的《中华人民共和国 监察法实施条例》第五十一条对《监察法》第三十四条第二款作两方面细化规定：“公职人员既涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法和职务犯罪，又涉嫌公安机关、人民检察院等机关管辖的犯罪，依法由监察机关为主调查的，应当由监察机关和其他机关分别依职权立案，监察机关承担组织协调职责，协调调查和侦查工作进度、重要调查和侦查措施使用等重要事项。”条例明确了各机关应当分别依职权立案的要求，既在上述互涉案件的办理模式中，选中了分案办理的模式。具体到本案中，A某涉嫌的洗钱罪应当由公安机关进行立案调查，即便监察机关收集的证据材料可以证明事实的存在，但也应该在移送公安机关、进行证据互认后，才可以在刑事诉讼中作为证据使用。本案中检方提供的证明洗钱的几组证据，都是由安徽省监察委员会独立收集的，既未经公安机关立案侦查，也未经公安机关进行证据互认，不符合上述法律规定，因此证据来源不具有合法性。

此外，2023 年 3 月 29 日，最高检公布了行贿犯罪典型案例（第二批），其中第三起《马某某、徐某某等九人系列行贿案》，该案中刘某受贿后涉嫌自洗钱，监察机关履行互涉案件组织协调职责，将该线索移送公安机关，由公安机关对洗钱罪立案侦查。而本案洗钱罪的证据，没有看到公安机关的侦查痕迹，也未看到卷宗材料中监委移送监委管辖的证明。

（二）检察机关直接追诉洗钱罪不符合刑事诉讼程序

首先，公诉人在庭审中的反驳依据不充分。对于辩护人 提出的关于洗钱罪证据合法性的质证意见，公诉人指出依据 《人民检察院刑事诉讼规则》第 357 条第二款“在审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖，但案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，没有不同意见的，可以直接起诉；提出不同意见，或者事实不清、证据不足的，应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的 机关办理。”，可以直接起诉。但法条中也明确规定了需征求监察机关、公安机关的意见后，没有不同意见的，才可以直接起诉。本案显然没有经过这一程序。

其次，检察院不宜对漏罪直接追诉。根据中央纪委国家监委案件审理室著《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）解读》（全文详见附件五）对关于漏罪漏犯的处理衔接问题的规定“ 我们研究认为，审查漏罪漏犯是《刑事诉讼法》赋予人民检察院的职能，人民检察院发现漏罪漏犯有权依法向监察机关提出。同时，职务犯罪案件的调查处理往往具有很强的政治性，有时对一些敏感问题，需要从政治和全局考量，因此人民检察院不宜直接追诉，而应与监察机关沟通后作出处置；据此，并结合工作实际，《意见》第 35 条、第 36 条对漏罪漏犯的处理衔接作出规定。 一是发现漏罪的处理衔接。人民检察院在审查起诉中发现遗漏罪行，且属于监察机管辖，犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经书面征求监察机关意见后，可以一并提起公诉。监察机关提出不同意见，或者遗漏罪行事实不清、证据不足的，人民检察院应当及时将线索移送监察机关。”上述文件精神与《人民检察院刑 事诉讼规则》第 357 条第二款意思一致，即需经监察机关同意后，才可以一并提起公诉。

最后，本罪也不属于检察院可以自行补充侦查的罪名。 洗钱罪不属于检察院管辖的罪名范围，并且根据《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）解读》（全文详见附件五）“二是监察机关和人民检察院在办理职务犯罪案件过程中是相互配合、相互制约的关系。根据《监察法》《刑事诉讼法》等法律规定，对于监察机关移送起诉的案件，人民检察院经审查认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。《刑事诉讼规则》第三百四十四条也对人民检察院自行补充侦查的三种情形作了具体规定。根据上述规定精神，我们研究认为，人民检察院经审查认为需要补充核实时，退回监察机关补充调查是一般原则，在特殊情况下才由人民检察院自行补充侦查。同时，《刑事诉讼规则》第三百四十四条规定的第三类自行补充侦查情形（即“其他由检察机关查证更为便利、更有效率、更有利于查清案件 事实的情形”）属于兜底条款，应本着限制解释的原则进行理解，并体现互相配合、互相制约。因此，人民检察院依据该项兜底条款自行补充侦查的，应当事先与监察机关沟通一致。” 以上，辩护人对洗钱罪证据的合法性提出质疑。

二、在刘某已经被判决并生效的情况下，追究A某的洗钱罪会造成同案不同判的现象

根据全国首例自洗钱的判决，该案的洗钱方式是被告人 A 要求被告人 B 代为保管毒资，后 A 再向 B 索要毒资，其中 A 和 B 均触犯了洗钱罪。此案中的被告人 A 与本案中的刘某 情节、性质相同，均是由他人代为保管违法所得，后期随用随取，甚至在本案中刘某还指使A某将受贿所得借于杨XX、吴X等人。如：A某第一次询问笔录（证据卷二 P36） “XXXXXXX” ；刘某在第三次讯问中（证据卷 二 P88）提到“XXXXXXX” 刘某在情节上相比A某更符合自洗钱的成立条件。但刘某的案件XX中院已经做了判决且已经生效，并没有以洗钱罪追究刑事责任，在这种情况下去追究A某洗钱罪的责任，对A某是不公平的。

三、本案无法证明A某有利用投资去“漂白”违法所得的故意，检方的指控不符合最高人民检察院发布的“自洗钱”典型案例的精神

2022 年 11 月 3 日，最高检发布了洗钱罪的典型案例， 其中一起是有关自洗钱，这个案例中被告人成立自洗钱有两 个关键点：一是被告人每次收取毒资后均转给其他人，在作案时间段内呈现即收即转的特点；二是被告人在面对讯问时谎称将毒资转给他人是为了偿还借款。检察机关认为正是因为这两个行为证明了被告人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意。 但是在本案中，A某行为也有三个关键点可以证明他不具有洗钱的故意：一是基金等理财产品是用自己的名义购买，而且用的是之前存受贿款的银行卡，没有转移所有权， 正是因为“没有换卡”、“没有换人”这两个关键点，导致赃款没发生实质性变化，只是发生物理变化，所以即便购买了理财产品他也达不到掩饰、隐瞒的目的，侦查机关只要调 取他的银行流水就可以发现他的资金流向，而受贿类案件调银行流水几乎是必办事项，如果A某有掩饰隐瞒的故意，他至少也该重新办张银行卡去买基金；二是没有即收即转，他购买理财产品的行为距离收钱已经过去七八年了；三是在讯问时对这一行为没有任何掩饰或隐瞒。

自洗钱是 2021 年新增的罪名，带有明显的时代背景， 可参考的案例以及处理此类案件的经验都比较少。因此，最高检发布了关于自洗钱的典型案例，也是帮助我们找到处理此类案件的重点。其中，最高检在这起案例的典型意义中强调了“准确认定洗钱罪，要坚持主观因素与客观因素相统一的刑事责任评价原则，‘为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质’和‘有下列行为之一’都是构成洗钱罪的必要条件。”最高检的这起典型案例中，被告人“即收即转”和“辩解不合理”可以证明他有掩饰、隐瞒的故意， 而在我们这个案件中，检方没有就A某的主观意图提供相应的证据，反而从A某的行为可以推断出他没有掩饰隐瞒 的故意。因此，A某不构成洗钱罪。

四、A某购买基金等理财产品没有影响到后续追赃， 不具有可罚性

洗钱罪之所以入刑，其中一部分原因就是行为人通过一 系列复杂的漂白行为将“黑钱”合法化，法益侵害程度深、刑事追究难度大，影响到侦查机关对上游犯罪违法所得的追脏。 本案不存在这个惩罚基础，上述论证中已经提到了，A某购买的理财产品均是以他自己的名义，用的也是他本人之前存受贿款的银行卡，所以侦查机关只需要调到他的银行流水就能看到详细的交易情况。此外，A某购买的XX基金属于稳健性理财产品，该产品有一个最大特点，是当天即可赎回，我们在易方达基金的官网上找到了这个公告（庭后已提交给法庭），可以证实这个基金不存在赎回期限限制， 当天购买后当天即可赎回，与银行存款性质没有太大区别，也不影响侦查机关的追脏。因此A某的行为不具有刑法意义上的可罚型。”

第二次开庭辩护词

“第一部分：洗钱罪

 辩护人坚持认为A某不成立洗钱罪。

主要理由是控方针对洗钱罪所举的关键证据，不是由具 有法定管辖权的侦查机关侦查得来的，控方在未征得公安机关的同意下对洗钱罪自行补充侦查，并以补充侦查的来的证据起诉，属于违法管辖，违反了《刑事诉讼法》第十九条关于职能管辖的规定。

纵观整个案件流程，最初，监察委针对A某涉嫌的职务犯罪展开侦查活动，在调查涉案财物中，调取了A某的银行流水，其中可以显示A某有购买基金理财的事实，但监察委并未就这一情况提起诉意见。后，检察院在审查起诉阶段发现了这一线索，认为监察委遗漏了罪名，遂自行补充侦查，详细讯问A某使用好处费购买基金理财的情况以及在刘某的指使下借款给杨XX、吴X的事情，并以自行补充侦查的讯问笔录为主要证据，指控A某涉嫌洗钱罪。

对于本案这种检察院在审查起诉阶段发现遗漏罪行，并 要对遗漏罪行进行起诉，法律上有明确的程序规定。《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意 见(试行)》（以下简称“衔接意见”）（ 2020 年 12 月 28 日国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发）第 35 条有明确规定，即“人民检案院在审查起诉中发现遗漏罪行，且属于监察机关管辖，犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经书面征求监察机关意见后，可以一并提起公诉。监察机关提出不同意见，或者遗漏罪行事实不清、证据不足的，人民检察院应当及时将线索移送监察机关。监察机关移送起诉的案件所遗漏罪行属于公安机关管辖，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的， 经征求监察机关、公安机关意见后，人民检察院可以一并提起公诉。监察机关、公安机关提出不同意见，或者犯罪事实不清，证据不足的，人民检察院应当及时将线索移送公安机关。” 我们认为根据《衔接意见》第 35 条第二款的规定，检察院要想起诉A某的洗钱罪，必须同时满足下面三个条件： ①该罪行属于公安机关管辖。这条本案符合，洗钱罪属于公安机关管辖罪名；②犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的。这条本案不符合，监察委侦查终结移送检察院时，只有十本卷宗，其中只有最后一本卷A某的银行流水，显示其购买理财基金，而刘某和吴X的笔录只能证明刘某让 A某借款给吴X，没有涉及到任何购买基金方面的事。除 此之外，无其他相关证据予以佐证，不能形成完整的证据链。 此时关于洗钱罪的事实并不清楚，证据也不充分，不符合起诉条件。因此，检察院后续对A某进行了补充侦查。但检察院没有自行补充侦查的权利，因为第二款最后一句规定的很明确“犯罪事实不清、证据不足的，人民检察院应当及时将线索移送公安机关”，对于这一条，检察院没有移送，所以不符合。这是管辖的问题，跟检察院在讯问过程中是否合法没有任何关系；③经征求监察机关、公安机关意见。这里“监察机关”和“公安机关”中间用的是顿号，我们认为这里的顿号是“且”的意思，即检察院必须同时征得监察机关和公安机关的意见。主要基于两点理由：第一，依照《标点符号用法》（GB/T 15834-2011）的定义，顿号用于“并列词语之间”，顿号的含义是“并且”“必须同时满足”。 目前大多数司法案例，包括最高法院的最新案例（2021）最高法民终 346 号判决书，也秉持这个观点；第二，《衔接意见》第 35 条第一款明确规定了遗漏罪行属于监察机关管辖的，应当书面征求监察机关的意见。既然第 35 条分了两款 并且分别对不同罪行做了区分，立法本意也是主要征求所属管辖机关的意见。因此，就洗钱罪征求公安机关的意见是必不可少的，而检察院并未征求，因此本条也不符合。上述三个条件，本案只符合第一个，程序违法显而易见。

此外，对于互涉案件的证据收集程序，《衔接意见》第 9 条也做了明确规定，即“监察机关、人民检察院、公安机关在办理互涉案件时，一般应当依照职能管辖规定分别收集、调取证据材料，必要时可以互相为互涉案件的其他管辖机关收集、调取证据材料，或者提供协助。一方可以从另一方调取已经收集的证据材料并注明证据材料来源，由另一方加盖单位公章。从互涉案件的其他管辖机关收集、调取的证据材料，经审查符合法定要求的，可以在刑事诉讼中作为证据使用。”这个条文对互涉案件证据的收集程序规定的更为明确细致，即一般情况下依据职能管辖，各机关针对本单位管辖罪名进行证据收集程序，特殊情况下可以互相为对方机关收集调取证据。本案中检察院的补充侦查既不符合一般情况也不符合特殊情况，不符合一般情况显而易见，洗钱罪不属于检察院管辖罪名，不符合特殊情况是因为条文里明确表述出两个词“互相”、“为互涉案件的其他管辖机关”，也就是说，即便是在必要时，也必须有两个机关，而其中必须一个是有管辖权的机关，不然何谈“互相”。本案中检察院去收集调取证据，只有他一个机关，没有具有管辖权的公安机关，所以检察院补充侦查证据的程序违法，所收集的证据不具有《刑事诉讼法》意义上的证据效力。

综上，针对A某洗钱罪的指控不能成立。

附一：违法管辖的主要法条依据

1.《中华人民共和国监察法》2018 年 3 月 20 日施行 第三十四条 第二款 被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。

2.《中华人民共和国监察法实施条例》（2021 年 7 月 20 日国家监察委员会全体会议决定，自 2021 年 9 月 20 日起 施行） 第五十一条 公职人员既涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法和职务犯罪，又涉嫌公安机关、人民检察院等机关管辖的犯罪，依法由监察机关为主调查的，应当由监察机关和其他机关分别依职权立案，监察机关承担组织协调职责，协调调查和侦查工作进度、重要调查和侦查措施使用等重要事项。

 3.《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意 见(试行)》（以下简称“衔接意见”）（ 2020 年 12 月 28 日国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发） 第 2 条 被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他犯罪的案件（以下统称互涉案件），一般情况下由监察机关和其他机关分别依职权立案，并以监察机关为主调查，其他机关予以协助。 第 9 条 监察机关、人民检察院、公安机关在办理互涉案件时，一般应当依照职能管辖规定分别收集、调取证据材料，必要时可以互相为互涉案件的其他管辖机关收集、调取证据材料，或者提供协助。一方可以从另一方调取已经收集的证据材料并注明证据材料来源，由另一方加盖单位公章。从互涉案件的其他管辖机关收集、调取的证据材料，经审查符合法定要求的，可以在刑事诉讼中作为证据使用。 第 35 条 人民检案院在审查起诉中发现遗漏罪行，且属于监察机关管辖，犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经书面征求监察机关意见后，可以一并提起公诉。监察机关提出不同意见，或者遗漏罪行事实不清、证据不足的，人民检察院应当及时将线索移送监察机关。监察机关移送起诉的案件所遗漏罪行属于公安机关管辖，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，人民检察院可以一并提起公诉。监察机关、公安机关提出不同意见，或者犯罪事实不清，证据不足的，人民检察院应当及时将线索移送公安机关。 第 69 条 本意见自发布之日起施行。此前发布的其他有关监察执法与刑事司法衔接工作的规定，凡与本意见不一致的，按照本意见执行。

 附二：违法管辖的案例依据

辩护人提交了多份案例（详见辩护人提交的《洗钱罪案 例检索报告》）除第一次开庭中提出的最高检发布的马某某、 徐某某等九人系列行贿案这一典型案例外，其中有另外两起 对本案有较高的借鉴意义。 其一是最高检官网发布的浙江绍兴柯桥区：一职务犯罪 “自洗钱”案，该案绍兴市首例检察机关提起公诉的职务犯罪“自洗钱”案件，案情与本案相似，该案犯罪嫌疑人涉嫌受贿被移送至绍兴市柯桥区检察院审查起诉，检察官在审查中发现犯罪嫌疑人可能涉嫌‘自洗钱’犯罪。为进一步查清犯罪事实，检察官一方面整理涉案材料，及时将犯罪线索移送有管辖权的公安机关，并督促公安机关依法立案；另一方面采用引导公安机关侦查和自行补充侦查相结合的方式收 集证据，完善证据体系，查清犯罪嫌疑人的赃款去向。 其二是来源中国裁判文书网（2022）辽 1104 刑初 202 号刑事判决书，其中检察官针对洗钱罪的举证中，明确举出了盘锦市大洼区监察委员会“向司法、执法机关移送问题线索函”、盘锦市公安“指定管辖决定书”、盘锦市公安大洼分局“立案决定书”这三份证明，我们认为，本案中要想证明A某成立洗钱罪，类似这样的三份证据也必不可少。”