《刑事审判参考》（2000年第6辑，总第11辑）

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【第78号】高某1、郑某2等组织卖淫、协助组织卖淫案-组织卖淫罪定罪处刑的标准如何掌握

二、主要问题

1.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

关于本案的定性,在审理过程中有两种意见:

第一种意见认为,本案被告人高某1、李某3没有对卖淫女实行人身和财产控制,卖淫女来去自由,且大部分卖淫女是他人介绍或卖淫女自己找上门来的,不是招募、纠集而来的;从卖淫方式看有两种:一是高某1、李某3为嫖客安排卖淫女,二是嫖客到舞厅与卖淫女谈好后与本案有的被告人联系开房间，而被告人高某1、李某3的控制仅表现为不让卖淫女和嫖客随便出去,不请假、不来上班罚款200元。因此,本案不符合组织卖淫罪的构成特征,应以容留卖淫罪定罪处罚。

第二种意见认为,本案应以组织卖淫罪、协助组织卖淫罪定罪处罚。其理由是:从司法实践来看,组织卖淫罪主要有两种形式,一种是设置卖淫场所,组织他人进行卖淫活动;另一种是没有固定的卖淫场所,只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。本案符合组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的构成要件,具体表现为:(1)有固定的管理人员,并对坐台女、出台女开会宣布纪律,如不请假、不来上班要罚款等,进行管理。(2)为嫖客安排卖淫女。(3)收取费用,明码标价,坐台交30元,出台交50元。(4)统一安排坐台女、出台女吃住。

2.组织卖淫,判处重刑的标准如何掌握?

三、裁判理由

(一)是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键根据刑法第三百五十八条规定,组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫,这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留卖淫罪的重要区别。从司法实践来看,组织卖淫罪有两种客观表现形式:一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为;第二种是无固定场所的组织卖淫行为,即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式,组织者都要有组织行为。判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面:

1.是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所,组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员,纠集的方法有多种,如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。其次,其实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的,也可能是非暴力、非欺骗性的,特别是在一些色情行业泛滥的地区,社会上存在数量较多的自愿从事或已经从事卖淫活动的人员,组织者只需提供相应的条件,如设立变相从事卖淫的发廊、歌舞厅、洗浴按摩场所,就很容易纠集到卖淫人员,再进一步发展成地下妓院。在纠集卖淫人员的过程中,组织者是处于发起、负责的地位,其目的是掌握一定的卖淫人员,以实现组织卖淫,从中牟利的目的。

2.是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后,组织者要实施一定的管理行为,支配、监督卖淫人员,使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法,与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。需要注意的是,组织者对卖淫人员进行人身和财产控制,是组织卖淫罪的一种典型行为,但并不是该罪的构成要件。凡是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,使卖淫人员处于自己的管理、支配之下,将其卖淫纳入卖淫组织的约束中,均应视为对卖淫者进行管理。

3.是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动,具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动,招揽嫖客,为卖淫活动安排相关服务、保障人员,提供物质便利条件等。

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较,容留卖淫罪没有形成卖淫组织,行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑,不实行数罪并罚。但是,根据刑法第三百六十一条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,以组织卖淫罪定罪处罚。

本案中,被告人高某1、郑某2、李某3表面上是经营歌舞厅,但却暗中纠集卖淫人员,宣布纪律、安排吃住,形成了一个以歌舞厅为掩护的卖淫组织,并设立固定的组织管理人员,制定收费制度,为嫖客安排卖淫女,为卖淫活动提供客房。对卖淫女青年进行管理,组织安排卖淫活动。高某1、郑某2、李某3虽未采取强制、欺骗性手段从人身、财产方面控制卖淫人员,但以他们为首的卖淫组织分工明确、组织卖淫牟利的目的清楚,并为卖淫活动制定了一系列的人、财、物管理办法,以此规范卖淫人员在阿里朗舞厅的卖淫活动,使阿里朗舞厅成为事实上的地下妓院,其组织卖淫活动的特征是明显的。同时,即使本案仅有容留卖淫行为而没有组织性,因被告人高某1、李某3是利用经营文化娱乐业的便利条件,容留多人卖淫,根据刑法第三百六十一条的规定,也应以组织卖淫罪对高某1、李某3以组织卖淫罪定罪处罚。因此,对本案中主要人员以组织卖淫罪定罪、对协从人员以协助组织卖淫罪定罪是正确的。

(二)对组织卖淫案件的被告人判处重刑的标准

虽然刑法对组织卖淫罪规定了死刑,但从我国一贯坚持少杀、慎杀的刑事政策和刑事法律严格控制死刑来看,对组织卖淫“情节特别严重”的被告人判处死刑,应特别慎重。首先,应严格把握判处死刑的条件。根据刑法第三百五十八条第二款的规定:“情节特别严重”,是对组织卖淫犯罪的被告人判处死刑的必要条件。对于“情节特别严重”的掌握,在没有新的司法解释之前,可参照执行1992年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人民代表大会常务委员会(关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第五条第一款的规定:即“组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫情节特别恶劣的;对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”。其次,具有上述特别严重的情节,不一定就一律对被告人判处死刑。

因为组织卖淫“情节特别严重”,仅是对被告人判处死刑的必要条件,而非充分条件。在组织卖淫犯罪行为中,被组织卖淫者是否被强迫、组织者强迫他人卖淫的手段是否残酷等,都与行为人的行为社会危害性大小密切相关。因此,只有罪行极其严重,如造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等,不杀不足以平民愤的案件,才可以考虑适用死刑。本案中,被告人高某1、郑某2、李某3是组织卖淫的首要分子,而且从组织卖淫的时间长短、卖淫次数、规模、在当地的影响来看,组织卖淫的情节是严重的,但他们在组织卖淫中没有造成其他特别严重的后果,卖淫人员也是通过他人介绍自愿来到阿里朗舞厅的,卖淫活动也是基于自愿,其人身也是自由的,其社会危害性与引诱并组织和强迫良家妇女卖淫是有区别的。因此,本案不属“情节特别严重”,二审法院对一审法院原判予以改判是正确的。