《刑事审判参考》（1999年第2辑，总第2辑）

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[第13号]苏某1挪用公款案——二审宣告无罪的案件如何适用法律

二、主要问题

1．被告人苏某1的行为是否构成挪用公款罪?

2．本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第 (三)项和一百 六十二条第 (三)项的规定?

三、裁判理由

(一)被告人苏某1的行为是否构成挪用公款罪 根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定》第三条第一款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员、 集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用 职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用 公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过 3 个月未还的行为。根据本款的规定，挪用公款罪在客观方面必须具 备三个要件：一是利用职务上的便利；二是挪用公款；三是归个人 使用。三个要件缺一不可。 本案被告人苏某1作为安徽省经济协作开发总公司副总经理。 动用公款进行期货交易活动，在客观方面具备利用职务上的便利和 挪用公款两个要件，本案的焦点是被告人苏某1是否具备挪用公款 归个人使用的要件，即苏某1所进行的期货交易活动是为个人还是 为公司开展的业务活动。 经审查，根据现有证据不能排除被告人苏某1所进行的期货交 易活动是为公司开展的业务活动。理由如下： 1．被告人苏某1称，其作为安徽省经济协作开发总公司副总 经理，做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节 虽该公司一位主持工作的副总经理不证实，但该公司另一副总经理 证实，并证实当时未研究资金问题。 2．苏某1所进行的期货交易是以“北京分公司”的名义登记 进行的，而不是以个人名义登记进行的。 3．在期货交易经营初期营利几万元后，被告人苏某1没有占 为己有。 4．案发后，检察人员带苏某1去交易所以私人名义取余款5945 元时，期货交易所以该帐户是法人帐户为由，拒绝苏某1以 个人名义领取。这说明，苏某1以私人名义取款在客观上是不可能 的。据此，认定苏某1是个人进行期货交易活动的证据不足。 综上，被告人苏某1挪用公款 13 万元从事期货交易活动，事 实清楚，证据充分，但认定其挪用公款归个人使用的证据不足，故 不能认定其行为构成挪用公款罪，因此，亦不能构成贪污罪。安徽 省高级人民法院认定检察机关指控苏某1犯有贪污罪、挪用公款罪 证据不足，宣告苏某1无罪的判决是正确的。 (二)本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第 (三)项和一 百六十二条第 (三)项的规定 本案二审法院经审理，认定检察机关指控被告人苏某1犯有贪 污罪、挪用公款罪证据不足。根据刑事诉讼法第一百八十九条第 (三) 项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判， 也可以裁定撤销原判”的规定，本案可以在查清事实的基础上改 判；也可以撤销原判，发回原审人民法院重新审判。此案自 1996 年 5 月 6 日立案，经过 1997 年 8 月 19 日一审，至 1998 年底，检 察机关和一审法院做了大量工作，经过反复补查，仍未取得能够排 除苏某1挪用公款为公司进行期货交易活动这一情节的证据。所 以，该案的事实已经查清，只是根据已查清的事实，不能认定苏豫 鲁的行为构成挪用公款罪。如果要认定苏某1的行为构成挪用公款 罪，必须有能够认定苏某1是个人进行期货交易活动的证据，而控 方没有提供这方面的证据，故属于证据不足，指控的犯罪不能成立。 在这种情况下，发回原审法院或由检察机关撤回起诉及补充侦查已 无可能，故没有必要撤销原判，发回重审。所以，安徽省高级人民 法院根据刑事诉讼法第一百六十二条第 (三)项的规定宣告苏某1 无罪是正确的。如果将来检察机关能够提出新的证据，可重新起诉， 法院仍可依法审理。

(审编：黄尔梅)