《刑事审判参考》（1999年第3辑，总第3辑）

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[第17号]李某等投毒案——毒死耕牛后再出售有毒牛肉的案件应如何定性

二、主要问题

1．毒死耕牛后，再收购有毒牛肉出售的行为，如何定性? 

2．选择性罪名如何适用? 

3．共同犯罪如何适用法律?

三、裁判理由

被告人李某等人为牟取非法利益，故意以鼠药毒死农民的生产工具——耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，从形 式上看，与 1979 年刑法第一百零六条规定的投毒罪、第一百二十五条规定的破坏集体生产罪和全国人大常委会《关于惩治生产、销 售伪劣商品犯罪的决定》 (以下简称《决定》 )第三条第二款规定的 生产、销售有毒、有害食品罪都相关，但从本案的具体情况来看， 被告人李某等人的行为，不符合投毒罪的构成要件，只能以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪，对被告人李某等人实行数罪并罚。

 (一)被告人李某等人毒死耕牛的行为，构成破坏集体生产罪， 不符合投毒罪的构成要件 投毒罪是危害公共安全罪，是指故意投放毒物，危害不特定的 多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。以投毒的方式毒死耕牛，是否构成投毒罪，关键在于该投毒行为能否危害“不特定”的公私财产的安全。所谓危害不特定的公私财产的安全，是指投毒行为的行为人在事先往往无法确定其侵害的公私财产的范围， 也不能控制其危害后果的大小。如果投毒行为只侵犯了特定的公私财产，而不直接危及其他重大财产安全的，就不能以危害公共安全罪中的投毒罪论处。本案被告人李某等人虽然是以投毒的方式，毒死了 44 头耕牛，给农户造成了重大经济损失，但从犯罪对象来看， 被告人李某等人每次毒死的耕牛都是事先确定的对象；从犯罪手段来看，李某等人每次都是将鼠药洒在特定的耕牛的草料上或者直接 将鼠药灌入牛嘴中，这种手段行为在客观上不可学危害不特定的重 大公私财产的安全，不涉及公共安全。因此，被告人李某等人的行为不构成投毒罪。一审法院采纳了公诉机关的控诉意见，认定被告人李某等人犯投毒罪，定罪错误。 被告人李某等人的投毒行为，已构成破坏集体生产罪。所谓破坏集体生产罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的行为。其侵犯的客体 主要是集体生产的正常进行。所谓集体生产，是指国有、集体所有制单位的生产，也包括在这两种所有制基础上的个体承包和租赁经 营性质的生产活动。 1993 年 3 月 29 日，八届人大一次会议通过的 《中华人民共和国宪法修正案》第六条明确规定：“农村中的家庭 联产承包责任制……，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”因此，对家庭联产承包责任制中农民生产活动的破坏，就是对集体生产的破坏。被告人李某等人为牟取非法利益，以投毒的方式，毒死农民的耕牛 44 头，致使农民因生产工具被毁坏而影响生产，给农民造成重大经济损失，其行为符合 1979 年刑法第一百二十五条规 定的破坏集体生产罪的构成特征，应以破坏集体生产罪定罪处刑。 被告人及其辩护人提出被告人的行为构成破坏集体生产罪，而不构 成投毒罪的辩护理由成立，法院应予采纳。一审法院没有采纳被告 人及其辩护人的辩护意见是错误的。 本案进入二审阶段后，修订后的《中华人民共和国刑法》已公布实施。修订后的刑法将 1979 年刑法中的破坏集体生产罪修改为 破坏生产经营罪，将破坏生产经营罪中情节一般的，法定最高刑由破坏集体生产罪的二年提高到三年，并且扩大了该罪的适用范围， 即 1979 年刑法中的破坏集体生产罪只适用于对国有和集体所有制单位的工农业生产的破坏，而破坏生产经营罪不仅适用于对国有、 集体所有制企业生产经营的破坏，而且适用于对个体工商户、私营企业、中外合作经营企业和中外合资经营企业生产经营的破坏。显然新法的处刑重于旧法。因此，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用 1979 年刑法，对被告人李某等人的行为应以破坏集体生产罪定罪量刑。二审法院对被告人李某等人的行为适用《中华人民共和国 刑法》以破坏生产经营罪定罪处刑，属于适用法律错误。

 (二)破坏集体生产罪不能吸收销售有毒牛肉的行为被告人李某等人先毒死耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利，实际上实施了两个危害社会的行为——毒死耕牛和将有毒 的牛肉出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种社会关系——集体生产的正常进行和消费者的身体健康。根据《决定》第三条第二款规定， 被告人李某等人低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，已构成销售有毒食品罪，修订后的刑法第一百四十四条也将此种行为规定为 销售有毒食品罪。由于破坏集体生产罪和销售有毒食品罪之间不存在吸收或者牵连关系，因此，对于被告人李某等人的毒死耕牛行为和出售有毒牛肉行为，应分别以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪实行数罪并罚。 对于销售有毒食品，情节一般的，《决定》和修订后的刑法规 定的主刑都是“五年以下有期徒刑或者拘役”，但从附加刑来看， 《决定》规定可以并处或者单处罚金，而刑法规定必须并处或者单 处罚金，故新法重于旧法。根据从旧兼从轻的原则，在对被告人李某等人以销售有毒食品罪定罪量刑时，应适用《决定》。二审法院适用刑法是错误的。 此外，《决定》和刑法中规定的生产、销售有毒、有害食品罪是一个选择性罪名。审判实践中，应当根据案件具体情况选择适用具体的罪名。本案被告人李某等人购买已被毒死的耕牛肉出售，不存在生产的问题，二审法院没有以生产、销售有毒、有害食品罪对 被告人李某等人定罪，是正确的。但是，有毒食品与有害食品还是 有区别的，即以掺入的是有毒食品还是有害食品来区分。本案中， 被告人李某等人销售的是用鼠药毒死的耕牛肉，只能是有毒食品， 在具体罪名上，应以销售有毒食品罪定罪，二审法院确定的罪名不当。 

(三)共同犯罪的法律适用 对于发生在 1997 年 9 月 30 日之前的共同犯罪，如何适用法律，是司法实践中常常忽视的一个问题。关于对主犯的处罚规定， 修订后的刑法删去了 1979 年刑法中“从重处罚”的规定，根据从旧兼从轻的原则，在对 1997 年 9 月 30 日之前的共同犯罪中的主犯适用法律时，应当适用修订后的刑法。本案被告人李某、孙某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，一、二审法院对此的认定是正确的， 二审法院对二被告人的量刑也是适当的，但二审法院在引用法律条文时，仍然引用 1979 年刑法第二十三条是错误的。

(审编：高贵君)