《刑事审判参考》（1999年第3辑，总第3辑）

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[第20号]白某1强奸案-丈夫强奸妻子的行为应如何定罪

二、主要问题   

本案涉及的问题是丈夫违背妻子的意志，在婚姻关系存续期间，采用暴力手段，强行与妻子发生性行为，是否构成强奸罪?   

三、裁判理由   

丈夫强奸妻子能否构成强奸罪，在刑法理论和司法实践中都有争议。  无论是现行刑法，还是 1979 年刑法，对于丈夫能否成为强奸罪的主体都没有排除或者规定。在国外，某些国家的刑事立法明确 规定，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。例如德国、瑞士刑法典就把 强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州，强奸罪仅仅是指男方未经不是他妻子的女方同意，使用暴力与其发生性关系的行为。   

我国地域广阔、民族众多，不同地区、不同民族的风俗习惯不 同，此类案件情况又往往比较复杂，不能简单地确定行为构成罪或者不构成罪，否则有悖于国情，有害于我国的法制建设。对丈夫强 奸妻子案件的审理，应该依据刑法和婚姻法等有关法律规定，区分 不同的婚姻状况以及行为人的暴力方式、方法，造成的危害后果等 具体事实、情节，分别依法处理。其中，有的行为可以构成强奸罪； 有的不构成强奸罪但可能构成其他相关的犯罪。   

本案被告人白某1的行为不构成强奸罪，主要理由是：   

(一)婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据   强奸罪是指以暴力、胁迫、或者其他手段，违背妇女的意志， 强行与其发生性交的行为。是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但这与构 成强奸罪的违背妇女意志强行性交却有本质的不同。根据婚姻法的 规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和 性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻于同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。同理，如果是非法婚姻关系或者己经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定的，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段，强行与其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是，实践中认定此类强奸罪，与普通强奸案件有很大不同，应当特别慎重。

 (二)被告人白某1与姚××的婚姻关系合法有效  白某1与姚××之间的婚姻关系一方面是合法有效的，在案发前，虽然女方提出离婚，并经过村里调解，但并没有向人民法院或 婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序。夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。因此白某1的行为不构成强奸罪。  

(审编：张辛陶)