《刑事审判参考》（1999年第3辑，总第3辑）

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[第21号]罗某1、王某2等侵占案-公司职员利用职务之便内外勾结骗取公司代管的客户保证金的行为，应如何适用法律

二、主要问题

1.在非法期货经纪活动中,经纪公司职员内外勾结,以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪?

2.犯罪行为时的法律、进入诉讼阶段的法律和审判时的法律,三者规定的法定刑不一样,应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)本案是外汇期货经纪活动中发生的犯罪

期货交易是与现货交易相对而言的一种交易方式,指在期货交易所进行的买卖期货合约的交易活动。期货合约是在交易所达成的标准化的、受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约。期货市场作为市场经济发展到比较成熟阶段的产物,它所具有的价格发现和风险回避功能对经济的发展起着积极的作用。国际上期货市场现在已遍布所有经济较为发达的国家和地区。我国期货市场出现较晚,顺应经济体制改革和经济发展的需要,于1990年在河南郑州设立了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场。此后几年中,期货市场迅猛发展,期货交易所遍及全国主要省市,期货经纪公司达数百家,期货投资者猛增。但是由于我国市场经济本来就处于发展阶段,再加上缺乏有效的规范和监管,期货市场盲目发展,导致期货交易所设立过多,期货交易中的投机性太强,已经严重地影响经济安全。更有甚者,一些境内外不法之徒,利用人们对期货市场的盲目认识,非法成立期货经纪公司,或者非法进行境外期货交易,导致大量外汇流失和投资者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期货交易进行诈骗活动,收取客户的巨额保证金后携款潜逃,或者设置陷阱(即所谓的对冲、对赌)诱骗客户与其进行交易,骗取客户的资金;等等。这些行为严重地危害了经济安全和社会的稳定。本案就发生在当时这样的背景下。

本案罗某1等被告人所在的汇友公司,是1992年12月26日向广东省工商行政管理局申请成立的,主要从事工农业生产资料的期货交易代理。该公司在经营国际外汇期货交易过程中,没有从事真实的外汇期货经纪活动,而是专门与公司的客户“对赌”,骗取客户的保证金。所谓“对赌”是一种非法活动,一般是指期货经纪公司本身作为交易客户下单,并不将客户的委托指令传送到境外,而是在本公司内部暗设“盘房”(交易撮合成交系统)自行对冲,当每个客户下达指令后,期货经纪公司就下达一份相反的内容指令,然后利用盘房操纵价格,赢取客户的资金。在对赌中绝大部分的客户都会输给汇友公司。

(二)罗某1等人的行为是侵占公司资金的犯罪行为

1993年4月罗某1受聘在汇友公司交易操作室任“盘房”交易员,负责接受客户的下单问价和交易指令。在工作中被告人罗某1从公司与客户进行的“对赌”活动中受到启发,产生利用“对赌”手法骗取公司钱财的犯意。1993年6月至8月,被告人罗某1、张伟新、刘智屏、何杏玲利用各自的职务便利,被告人王某2、李某3利用客户的条件,双方互相配合,内外勾结,采用篡改入仓手数、虚报入仓时间或者入平仓价格等作案手段,伪造交易事实,共非法获取汇友公司资金455525.66元。由此看出,罗某1等被告人的犯罪行为能够得逞,主要是利用了罗某1等人的公司职员的职务之便和王某2、李某3的客户条件,这里虚假的外汇期货交易形式,只不过是罗某1等人占有资金的手段。有必要指出的是,必须把汇友公司的欺骗客户的行为与罗某1等人从汇友公司骗取资金的行为区别开来。汇友公司采用欺骗的手段赚取客户的资金的行为是否构成犯罪,不是本案所要解决的问题。汇友公司欺骗客户的行为不能决定罗某1等被告人的犯罪行为性质。从欺骗的对象看,罗某1等被告人欺骗的直接对象是汇友公司,而不是客户。罗某1等人是非法占有了本公司的资金,而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户,应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此,罗某1等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪,而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

(三)本案应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪本案罗某1等被告人的犯罪行为发生在1993年6月至8月,同年9月案发而受刑事追诉,1995年6月被提起公诉,生效判决在1998年7月作出,从行为到审理、宣判时,本案涉及到三部法律。根据犯罪行为时的法律即1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)的规定,国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利,侵吞、盗窃、骗取公共财物的,构成贪污罪;与国家工作人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。该《补充规定》第二条规定,“个人贪污数额在5万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”根据上述规定,罗某1等被告人利用国有公司工作人员的职务之便,内外勾结,骗取公司资金45万余元,构成贪污罪,而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997刑法第三百八十二条的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取国有财产的,以贪污论处。与前列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。刑法第三百八十三条的规定,个人贪污数额在10万以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的判处死刑。根据上述规定,罗某1等被告人的行为构成贪污罪,而且属“情节特别严重”。从上述行为时法和审判时法比较来看,《补充规定》规定的贪污罪主体范围宽,而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低,可认为是处刑较重,根据刑法第十二条第一款的规定,不能适用《补充规定》对被告人定罪量刑。

但是本案在法院审理过程中,1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),根据该《决定》第十条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定,罗某1等被告人虽是在国有公司工作,但不具有管理职权,也不具有国家工作人员身份,因此其不具有贪污罪主体身份,其行为只能构成侵占罪。从法定刑看,《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和刑法轻。根据刑法第十二条第一款的规定,犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一个法律,但是该条没明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后,出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施,但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后刑法的实施。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则,应适用被告人行为对到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律,即《决定》第十条(侵占罪的规定),以及与《决定》同时并存的1979年刑法第六十三条(自首的规定)、第六十七条(缓刑的规定)、第三十二条(免予刑事处分的规定)。因此,广州市中级人民法院根据《决定》第十条认定被告人罗某1等犯侵占罪是正确的。

值得指出的是,从本案一审判决书来看,对罗某1、王某2、李某3、刘智屏、何杏玲等被告人均认定参与犯罪,侵占数额超过10万元,属数额巨大。适用《决定》均应在五年有期徒刑以上处刑。但从法院认定的事实看,除被告人何杏玲有自首情节外,其他被告人没有法定减轻处罚情节。被告人张伟新参与犯罪数额为8万余元,属数额较大。因此,对本案几名被告人均在法定刑以下判处刑罚,而没有引用相关法律条文,即1979年刑法第五十九条第二款(在法定刑以下判处刑罚)是不正确的。