《刑事审判参考》（1999年第2辑，总第2辑）

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[第14号]翟某1受贿、玩忽职守案-银行工作人员玩忽职守应如何定罪

二、主要问题

银行工作人员玩忽职守应如何定罪?

三、裁判理由

国有公司、企业（包括国有银行）的工作人员玩忽职守，给国家造成重大损失的，过去按照79刑法的规定应以玩忽职守罪定罪处罚。依据79刑法第187条的规定，玩忽职守罪的全体为国家工作人员，而修订后的刑法对玩忽职守罪作了较大的修改。按照修订后刑法第397条的规定，玩忽职守罪的主体为国家机关工作人员，主体范围已比过去的国家工作人员小得多，亦更为科学严谨。按照修订后刑法的规定，只有国家机关工作人员，才能成为玩忽职守罪的犯罪主体，不属于国家机关工作人员范围的国有公司、企业（包括银行）中的国家工作人员，尽管因玩忽职守或徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因其主体要件不符，不能再以玩忽职守罪定罪处罚。作为银行工作入员的本案被告人翟某1虽然是国家工作人员，但并不是国家机关工作人员。本案发生于修订后刑法实施之前，检察机关提起公诉亦在修订后刑法实施之前。按当时的法律规定，检察机关指控翟某1犯有玩忽职守罪并无不当。但该案审理时，修订后刑法已施行，被告人翟某1已不具有玩忽职守罪的主体资格，人民法院不能对其以玩忽职守罪定罪处罚。

修订后刑法将玩忽职守罪的主体严格限定为国家机关工作人员之后，是否意味着对不属于国家机关工作人员的其他国家工作人员因失职而给国家、人民利益造成重大损失的行为放任不管，不再追究刑事责任呢?显然不是。修订后刑法在将玩忽职守罪主体严格限定为国家机关工作人员的同时，对该罪进行了分解，增设了一系列国家工作人员失职和拘私舞弊犯罪。对国家工作人员因失职或徇私舞弊而给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为，根据具体主体不同和客观行为的不同，分别规定了相应的罪名。在司法实践中，可以视不同情况，适用不同的法律条文，对国有公司、企业中的国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪行为予以追究。

国有公司、企业（包括银行）直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，符合修订后刑法第一百六十八条（国有公司、企业、事业单位人员失职罪）的规定：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。按照该条规定，构成徇私舞弊造成亏损罪，主要有三个条件：

一是只有国有公司、企业直接负责的主管人员才能构成本罪主体；

二是行为人必须有徇私舞弊的行为，主要是为私情、私利、隐瞒真相，弄虚作假，而不履行或不正确履行自己的职责；

三是已造成司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。被告人翟某1系中国银行山东省分行外汇资金处副处长，主管交易科工作，直接从事代客户经营外汇买卖业务。属于国有单位中直接负责的主管人员。其在代客户经营外汇买卖业务时，仅仅为了保护个人名誉，故意违规操作，对上级隐瞒已严重亏损真相，系徇私舞弊行为，因此，给国有银行造成严重亏损，损失数额高达1.48亿美元（折合人民币12.44亿余元），致使国家利益遭受重大损失。其行为完全符合徇私舞弊造成亏损罪的构成条件。尽管其行为发生在修订的刑法施行以前，但按其行为时法律规定，已构成玩忽职守罪。本罪在修订后的刑法中分解为若干相应罪名。徇私舞弊造成亏损罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而79刑法中玩忽职守罪法定最高刑为五年有期徒刑。根据刑法第十二条第一款规定，一审法院以徇私舞弊造成亏损罪对翟某1判处有期徒刑三年是正确的。