《刑事审判参考》（1999年第2辑，总第2辑）

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[第15号]刘某祥被控受贿案-索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪

刘某祥被控受贿案-索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪   

二、主要问题   

本案如何正确理解和使用证据?   

三、裁判理由   

本案被告人刘某祥向赵某青索要的款项属于正当合伙承包经营所得的分成，有以下证据证实：   

赵某青共有六次证言：第一次说刘某祥硬找他要走 16 万元， 第二次说刘从他那儿拿走或借走共计 9．2 万元，第三次又说刘硬 要走 13．4 万元，第四次证实刘要走 10 多万元，第五次证实很具 体，说总共从他那儿拿走或借走 11．9 万元。前五次证言均否认刘某祥参与了他的业务活动，称不是合伙承包，刘某祥只是对其业务 活动有过指导，不应参与其业务费分成。而第六次即二审法院向其 取证时，赵某青承认承包当时自己原不想包，是刘某祥要他承包的， 刘说，“不得亏，万一亏了我负责”，并且承认，从文字依据上来说， 合同是我签订的，但从实际来讲，也可以说是一种合伙行为，因为我 的业务他也帮助我搞。不光是联系业务，而且销售也搞。”当二审法院审判人员问道为什么以前所讲与现在不一样时，赵某青答 是受客观外界压力所致。  

2．刘某祥前后交代和陈述共 11 次，自始至终都说自己参与了 赵某青的业务，从赵手中拿走 11．9 万元是业务收入分成，是自己应得的。自己与赵某青合伙搞业务的事，公司人人都知道，与赵某青合伙搞业务这件事，他曾请示过石首市中药材公司魏某铭经理； 与赵某青也有口头协议，赢了，各得 50％，亏了由刘某祥自己负责。在业务活动中，80％以上的业务是刘某祥自己联系的。二审法院调查时，刘某祥还拿出了他联系业务时的部分开支明细帐、请客吃饭、住宿的凭证及他与赵某青核对部分帐目时赵在刘的笔记本上亲笔写的对帐数字。   

3．石首市中药材公司出具证明证实，该公司经理魏某铭、药品科科长袁某林、业务员袁某红、原副经理李某伟、王某敏均证实该公司人人都可以跑业务，虽然公司“四放开”承包方案上没写明副经理也可以跑业务，但魏某铭经理在会上多次讲过，李某伟、王某敏两位副经理就跑过业务。刘某祥与赵某青合伙跑业务，公司人 人都知道。当初刘某祥想自己跑业务，魏经理叫他不要自己跑，带个业务员一起跑。搞承包时，其他片的业务都有人承包，唯独湖南常德片无人承包，刘某祥给赵某青做工作，让赵某青接下来，并在 承包会上向赵某青担保：每月至少让赵某青得 500 元，赢了，对半分；如果亏了，自己出大头。赵某青是在此情况下才签字承包的。 对上述情况，还有中药材公司参加经理会议的 9 人联名签字证实。 另外，业务员袁某红证实：“1993 年 8 月份时，我本身就在这片 上跟刘某祥、赵某青学习业务。1994 年 7 月我签合同时，刘某祥 到我家去做工作，说他帮我跑，如果赚了二人平分，如果亏了，他 出大头，现在一直未结帐。”袁某红的上述证词可以间接印证刘群 祥与赵某青口头协议的内容。因为袁某红是接赵某青手的，两人均属业务不熟悉不敢承包。 

4．业务单位湖南澧县人民医院药剂科的龙某昂，湖南津市市 新州医院的陈某群、田某政、津市市新州镇中心卫生院的徐某和、 津市市人民医院的张某德，以及湖南石门县人民医院等均证实了刘某祥联系业务的经过，石门医院及龙某昂、张某德更是证明他们只与刘某祥发生业务往来。此外，二审法院提取了赵某青承包业务期 间的部分“选购药品合同”，其中，有刘某祥和赵某青各自单独签订的，也有二人共同签订的，而刘某祥单独签字的合同所占比例很大。同时，石首市中药材公司明确规定，谁联系的业务谁签合同， 谁负责收回货款。   

5．赵某青提出不搞业务后，于 1995 年 10 月 22 日在交接帐上明确写上：“以前所有业务往来单位 1992 年 3 月至 1993 年 12 月 份的业务遗留问题，当时刘某祥经理说都由刘某祥本人负责清收”。业务员袁某红证实刘某祥 1994 年承担业务费用 1 万元，1995 年承担业务费用 5000 元。这进一步证明，从 1992 年 3 月至 1993 年 12 月份的业务系刘某祥与赵某青合伙跑的，否则刘某祥不会承 担这份责任，赵某青也不会要刘某祥负责清收。二审期间提取的刘某祥部分回收货款的原始单据，也证明刘某祥确实参与了赵某青的 业务，而不是一般意义上的“参与行政管理、业务协调和对业务员 进行业务指导。”   

6．石首市审计事务所对刘某祥与赵某青所跑业务进行了审计， 认为刘确实参与了赵的业务，刘应分得报酬。   

根据上述证据，可以得出如下结论：   

第一，刘某祥参与了赵某青的业务活动。二人之间共同经营关系虽然没有书面协议，但能够认定。刘某祥的行为是参与赵某青的业务，而不是抗诉书上所说的“只参与行政管理，业务协调和对业务员进行业务指导。”业务指导是宏观行为，参与业务活动是微观行为，是具体的活动。刘某祥从联系业务、制定价格、签订合同、 供货直到货款回收全过程都参加了，这就大大超出了行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导的范畴。   

第二，刘某祥参与赵某青的业务活动，得到了公司领导与公司职工认可，本公司又有开展承包活动的规定，因而是合法的。   

第三，刘某祥参与了业务活动，付出了劳动，应当取得相应的报酬。   

综上，被告人刘某祥参与赵某青承包经营，向赵索要 11.9万元，不是索贿，不构成受贿罪，检察机关的抗诉理由不能成立， 原判宣告被告人无罪是正确的。  (审编：任卫华)