《刑事审判参考》（1999年第4辑，总第4辑）
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【第30号】苟某良等贪污、受贿案-具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚
二、主要问题
在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚?
三、裁判理由
(一)共同犯罪是犯罪的一种特殊形态。在对共同犯罪人判处刑罚的时候，必须分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。
认定共同犯罪中的主犯，应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。在本案中，被告人苟某良身为单位主要领导，伙同其他副职参与索贿、受贿和侵吞公款的次数多、数额大，为本案主犯；被告人苟某全、毕某兴、刘某洪参与索贿、受贿和侵吞公款的次数少、数额相对较小，为本案从犯。
(二)共同犯罪中不具有特定身份的人与具有特定身份的人构成共犯的问题已经解决。但是如果有两种不同身份的人，并分别利用自己的职务便利，共同实施了同一种行为，应当按照什么原则定罪，是分别定罪还是定一个罪的问题，法律和司法解释均无明确规定。
本案苟某良不是国家工作人员，但是公司经理，具有职务侵占罪和商业受贿罪的特殊主体身份，另三名被告人是国家干部，具有国家工作人员身份，符合受贿罪和贪污罪的主体身份特征，在这种情况下，苟某良和另三名被告人是统一定贪污、受贿罪还是定职务侵占、商业受贿罪，按过去司法解释规定的精神，全案应按主犯犯罪的性质定罪。但对此，理论界有不同看法:一种观点认为，应当根据主犯犯罪的基本特征定罪；另一种观点认为，应当以实行犯实行行为的性质定罪。主张按主犯犯罪性质定罪的观点，虽然有其合理的因素，但是总的来说不够科学。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准是看行为符合何种犯罪的构成要件，共同犯罪也不例外，其性质主要是以行为特征来确定的，各共犯人的共同故意与共同行为符合何种罪的构成要件，就应定何种犯罪。而共犯人是主犯还是从犯，不是对共犯人定罪的根据。共同犯罪只能解决在同一犯罪活动中各被告人的作用、地位问题，并不能反映全案犯罪的基本特征。一个共同犯罪中可能有几个主犯，如果主犯的身份不同，以哪个主犯身份定罪也产生问题。因此共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据，无身份者应当按照有特定身份者的犯罪性质来定罪。
但是，本案的特殊性在于:四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，我们认为，虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。这是因为:
1.身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定，就应当严格依照刑法的规定来处罚。贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、商业受贿罪是刑法规定的两种不同的身份犯，前者只能由经管公共财物的国家工作人员构成，后者只能由公司、企业或其他单位负责管理单位财物的人员构成。两罪的刑罚，前者重，后者轻。这反映了立法的基本精神，即对国家工作人员要从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪，则相对从轻处罚。因此，在共同犯罪中将这两种不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。
2.从司法实践来看，类似问题是较常见的。如国家工作人员和本单位其他不具有国家工作人员身份的其他职工，共同利用各自职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金罪定罪，分别处罚。对此，无论是理论界还是实际工作部门都是认同的。当然共同犯罪在一般情况下，应当定一个统一罪名，但这不是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的主体身份的要求，分别确定不同的罪名，分别给予不同的处罚，既体现了共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。
3.须特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。是利用了本人的职务便利，应当依照前述原则分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。这一点在司法实践中应当注意。
4.在本案中，对各被告人应根据各自的身份所构成的犯罪分别定罪量刑。被告人苟某良系公司经理，不具有国家工作人员身份，对其应定职务侵占罪和商业受贿罪。被告人苟某全、毕某兴、刘某洪具有国家工作人员身份，对其应定贪污罪和受贿罪。在量刑上，贪污罪、受贿罪较职务侵占罪、商业受贿罪处罚重。为避免主从犯量刑上的不平衡，对此类共同犯罪的处罚，应尽量缩小量刑幅度。四川省高级法院二审判决对四被告人定罪量刑的改判，是正确的。
但在适用法律上，关于对主、从犯的处罚，因1997年刑法对主从犯的处罚规定较1979年刑法为轻，根据从旧兼从轻原则，应引用刑法第二十六条第一款和第四款以及第二十七条的规定，而一、二审判决引用1979年刑法的条款不当。
