《刑事审判参考》（1999年第4辑，总第4辑）

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【第31号】韩某昌徇私舞弊、挪用公款案-滥用职权释放犯罪嫌疑人并将公款出借搞“资产解冻”活动造成重大损失的行为应如何定罪

二、主要问题

1.滥用职权，释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为，应如何定罪?

2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产?

三、裁判理由

(一)被告人韩某昌的行为构成玩忽职守罪

对被告人韩某昌释放犯罪嫌疑人唐某斌和将公款借给唐使用的行为，兰州市中级人民法院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪，而甘肃省高级人民法院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为，甘肃省高级人民法院的判决是正确的。其一，韩某昌释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根据1979年刑法第一百八十八条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为，即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判；在主观上，出于徇私的动机，并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中，徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事；有的是贪图钱财；有的是泄愤报复；还有的是贪图女色。本案中，被告人韩某昌明知唐某斌因涉嫌贩卖假币等问题被收审，却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的，进而指使西峰市公安局将唐释放，其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看，韩某昌释放唐是上当受骗，误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要，而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件，故韩某昌释放唐某斌的行为不构成徇私舞弊罪。

其二，韩某昌借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用”，是指未经合法批准，擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用，其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动”，如果是挪用公款给他人进行非法活动，挪用人在主观上须是明知的。本案中，被告人韩某昌在借款给唐某斌之前，公安厅领导已有批示，并非韩某昌擅自批准借款，且唐某斌以搞“资产解冻”为名借款，韩某昌并不知道此款用于非法活动。一审法院认定被告人韩某昌挪用公款给他人从事非法活动是不当的，其借款给唐某斌的行为，不构成挪用公款罪，未能归还部分因此亦不构成贪污罪。

其三，韩某昌的行为构成玩忽职守罪。

纵观全案，被告人韩某昌释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机，即为了搞“资产解冻”工作。因被告人韩某昌一直不知道“资产解冻”的虚假性，故对于造成的损失其主观上系出于过失，而非故意。韩作为公安厅的处长，在处理诸如“资产解冻”这类问题时，理应认真查证，但其却严重违背职责，轻信他人谎言，并积极参与“资产解冻”，释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用，致使国家遭受重大损失，其行为符合玩忽职守罪的特征。需要指出的是，被告人韩某昌释放犯罪嫌疑人唐某斌的行为，按照1997年刑法第三百九十七条的规定，符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在1997年刑法施行前，而1979年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为，并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外，对于玩忽职守罪的处刑，1979年刑法轻于1997年刑法，根据1997年刑法第十二条第一款的规定，本案应适用1979年刑法，以玩忽职守罪处罚。

(二)韩某昌的个人合法财产不应没收

刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，刑法规定追缴被告人违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物，对此应予以追缴或责令退赔；二是违禁品和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物，对此应予以没收。本案中，侦查机关移送的财物中有从被告人韩某昌处扣押的人民币8917元及美元586元等，此均属韩某昌的个人合法财产，并未用于犯罪活动，故依法不能没收，也不能作为追缴的对象。虽然被告人韩某昌玩忽职守，将公款借给唐某斌，致使国家利益遭受重大损失，但该笔款项系被唐某斌非法占有，并非由韩某昌占有。依法只能向唐某斌追缴，而不是向韩某昌追缴。