《刑事审判参考》（1999年第1辑，总第1辑）
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【第2号】刘某杰骗购国家外汇额度案-倒卖骗购的外汇额度行为如何定罪
二、主要问题
倒卖骗购的外汇额度的行为如何定罪?
三、裁判理由
(一)国家外汇管理制度的变迁
建国以来，为了消除国际金融市场汇率动荡对我国经济发展的不利影响，巩固人民币的统一市场，保证国内金融物价的稳定，保证国家外汇收支的平衡，我国一直实行较严格的外汇管理制度，对单位和个人的外汇收入、支出、使用、转移等活动，进行监督和管理。为此，我国曾一度实行外汇额度制度，即境内一切中外机构的外汇收入都必须卖给中国银行(法律另有规定或经过外汇管理机关批准者除外)。国家为了鼓励单位、企业出口创汇的积极性。在这些单位把他们出口创收的外汇卖给国家银行时，允许根据创汇额的多少，按一定比例留下部分外汇给他们使用。由于真实的外汇已在单位出口创汇后卖给银行了，因此这部分留成的外汇只是表现为一个根据创汇额计算出来的、可使用外汇的额度指标。当出口单位、企业需要使用留成外汇时，在此额度的范围内，再按外汇牌价向银行交付人民币买出外汇。这种外汇额度帐户在外汇管理部门开立，申请开立外汇额度帐户的单位，根据不同对象需分别提供有关批件和有关材料，并填写“国家外汇管理局外汇额度开户申请书”一式两份。
随着改革开放的深入发展，1994年我国取消了外汇额度制度。1996年以后，用汇单位根据规定，持相关证明随时可以直接到银行购买外汇。长期以来，我国实行的是较严格的外汇管理制度。在这种制度下，我国只存在一个国家统一制定的汇率和由中国银行统一经营的官方的外汇市场即国家外汇调剂中心。
1998年10月25日，中国人民银行、国家外汇管理局发布《关于停办外汇调剂业务的通知》，国家外汇调剂中心更名为中国外汇交易中心。中国外汇交易中心共设36家分中心，其业务范围也由原来办理所有外汇交易手续变成了只办理金融机构之间的外汇交易手续，一般单位的外汇交易改由银行办理，纳入银行结售汇体系。外汇交易分中心的设置数量也较过去各地外汇调剂中心的数量大为减少。但不论过去还是现在，买卖调剂外汇都必须在国家指定的交易场所进行，国家严禁在此之外进行任何外汇非法交易，以防止外汇投机。
1987年至1992年，本案被告人刘某杰曾在中国银行营业部汇出款处汇出科工作，期间与中国富利进出口公司进口部业务员孙某(已判处无期徒刑)相识，后被告人刘某杰在为孙某办理调汇业务中，发现孙某系用假印章、假手续套取外汇。
1992年7月，刘某杰调离中国银行到中国惠通(集团)公司任财务人员，在惠通公司从事调汇业务，刘某杰遂起意按孙某使用过的方法非法调汇。1992年9月，刘某杰离开惠通公司后，私刻了“中国惠通(集团)总公司财务章”与“国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章”(二号)及“刘凤坤”、“陈友清”的私人名章，用自己购买的外汇额度申请书、支付书，伪造、变造惠通公司的外汇用汇额度支付书、申请书，开始以惠通公司名义，骗购外汇额度，非法牟利。
(二)罪名的确定
本案发生在1992年至1993年间，公安机关于1993年将被告人羁押，检察机关至1998年起诉，法院经一审、二审，于1999年结案。期间历时6年，相关法律已作了修改：1979年刑法第一百一十七条规定了投机倒把罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。第一百一十八条规定，以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。
全国人大常委会1982年3月8日《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决》第一条第一款第(一)项对1979年刑法第一百一十八条投机倒把罪的法定刑修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。
1997年刑法对投机倒把罪作了分解，非法经营罪即是分解后的一个罪名。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”1979年刑法第一百六十七条规定，伪造、变造或者盗窃、抢夺毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处二年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院1998年8月28日《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关的核准件等凭证或者购买伪造、变造的上述凭证的，按照刑法第二百八十条第一款的规定定罪处罚(刑法第二百八十条第一款是关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章犯罪的规定)。
该解释第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚：(一)非法买卖外汇二十万美元以上的；(二)违法所得五万元人民币以上的。本案在二审期间，全国人大常委会1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)，其中第一条规定：“有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；(三)以其他方式骗购外汇的。”该条第二款规定：“伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。”该决定第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
本案被告人刘某杰单独采用私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，从中国银行骗取1.4亿余美元的外汇额度。后通过被告人赵某斌、孙某涛、张某等人联系用汇单位，将骗取的外汇额度倒卖给中国华信电子企业集团、广州对外经济发展电子公司等单位，从中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币。被告人赵某斌、孙某涛、张某系为刘某杰介绍买汇单位，并且将刘某杰提供的外汇再次加价后卖给买汇单位，从中牟取暴利。现有证据不能证明赵某斌、孙某涛、张某等人与刘某杰有共同骗汇的故意，因为他们对刘某杰伪造公文、印章的行为并不明知，由此，被告人赵某斌、孙某涛、张某的行为属于投机倒把罪。
1998年5月，本案进入一审，期间1997年刑法已经实施。1979年刑法规定的投机倒把罪已被分解，非法经营罪是分解后的一个罪名，而非法经营罪的处刑轻于原投机倒把罪。根据刑法第十二条关于从旧兼从轻的原则，刘某杰通过同案被告人赵某斌、孙某涛、张某，将骗购的外汇额度倒卖给其他单位，收取一定加价款的行为，属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按1997年刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。被告人赵某斌、孙某涛、张某等人为刘某杰介绍买汇单位，从中加价倒卖外汇的行为，根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条的规定，也属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。根据《解释》第二条、第三条的规定，被告人刘某杰伪造外汇管理机关核准件的行为，应按照刑法第二百八十条第一款的规定，定伪造国家机关公文、印章罪判处刑罚。但是，《解释》第六条规定，“实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚”。刘某杰所犯伪造国家机关公文、印章罪和非法经营罪行为，正是《解释》中规定的同时触犯两个罪名的行为，因此对刘某杰应择一重罪即非法经营罪从重处罚。被告人刘某杰的律师提出的刘某杰伪造国家机关公文、印章的目的就是为了从中牟利而触犯了其他法律条文，符合牵连犯的成立条件，对刘某杰不应适用数罪并罚，应按从一重处原则处罚的辩护意见，是有道理的。北京市第一中级人民法院对刘某杰定两罪，实行数罪并罚不妥，北京市高级人民法院予以改判是正确的。
本案在北京市高级人民法院二审期间，《决定》首次规定了骗购外汇罪，最高刑期规定为无期徒刑。同样适用刑法第十二条关于从旧兼从轻的原则，本案不能适用《决定》对被告人刘某杰定罪量刑，只能适用刑法第二百二十五条。
