《刑事审判参考》（1999年第1辑，总第1辑）

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【第3号】朱某骥投机倒把案-承包经理虚开增值税专用发票是否构成单位犯罪

二、主要问题

1.被告人朱某骥虚开增值税专用发票的行为是否属于单位犯罪?

2.对被告人朱某骥的犯罪行为如何确定罪名?

三、裁判理由

(一)被告人朱某骥的行为属单位犯罪

1979年刑法没有规定单位犯罪，1997年刑法增加了单位犯罪的规定。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

对上述规定中的“公司、企业”，刑法理论和司法实践中认为应当包括全民、集体性质的公司、企业，对此没有异议。但对能否包括非国有、集体性质的公司、企业，存在较大的意见分歧。根据刑法的立法精神以及社会主义市场经济的客观要求，“公司、企业”既指国有、集体性质的公司、企业，也包括非国有、集体性质的公司、企业。

第一，依照《中华人民共和国公司法》的规定，在中国境内设立为有限责任公司、股份有限公司的非国有、集体性质的企业，如国内私营企业、外商独资企业，或者其他非国有、集体性质的有限责任公司、股份有限公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按照刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。但是，对于专门为进行走私等犯罪活动而成立的公司，或者没有进行过正常、合法经营活动的公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按个人走私犯罪处理。此外，单位进行走私等犯罪活动，但非法所得归个人所有，或者以单位名义进行走私等犯罪活动，有关个人共同分取非法所得的，也应当按个人犯罪处理。

第二，没有设立为有限责任公司的私营独资企业、合伙企业，进行走私等活动，构成犯罪的，依法按个人犯罪追究刑事责任。因为这样的企业进行犯罪活动的违法所得，实际只能归企业主个人所有。

被告人朱某骥原为经济技术发展总公司南方公司(全民所有)的法定代表人。1995年5月朱某骥承包南方公司后，南方公司全民所有的性质并未改变。朱某骥以南方公司的名义向他人提供增值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经营，其行为属单位犯罪。被告人朱某骥系南方公司的承包人、经理、法人代表，属单位直接负责的主管人员，应依法对其追究刑事责任，对南方公司应判处罚金。

(二)对被告人朱某骥应以投机倒把罪定罪

关于单位虚开增值税专用发票犯罪如何追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，有以下规定：

1.1979年刑法未规定单位虚开增值税专用发票犯罪，最高人民法院、最高人民检察院1994年6月3日《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》中亦未将单位虚开增值税专用发票规定为单位犯罪，但该《规定》第二条、第五条规定：单位虚开增值税专用发票的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以投机倒把罪追究刑事责任。根据“两高”1989年3月15日《关于处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》第一条第一款和第三条第一款的规定，单位犯投机倒把罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照1979年刑法第一百一十八条定罪;数额巨大的，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产。

2.全国人大常委会1995年10月30日《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)第一条第一、二、四款和第十条的规定，单位犯虚开增值税专用发票罪，骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可以判处死刑，并处没收财产。

3.1997年刑法第二百零五条第三款规定，单位犯虚开增值税专用发票罪，除对单位判处罚金外，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。被告人朱某骥伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生在1994年8月以前，一审判决根据当时的法律即1979年刑法和有关司法解释以投机倒把罪追究朱某骥的刑事责任是正确的。本案在二审和复核期间，《决定》和修订后的刑法先后颁布实施，依据该两部法律的规定，被告人朱某骥为南方公司虚开增值税专用发票非法牟利的行为，应认定为单位虚开增值税专用发票罪。

单位虚开增值税专用发票犯罪，追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的法定刑，根据有关司法解释规定，以1979年刑法规定的法定刑最轻。因此，根据刑法第十二条第一款的规定，应适用1979年刑法第一百一十八条的规定，对朱某骥以投机倒把罪定罪处刑。