《刑事审判参考》（1999年第5辑，总第5辑）

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【第37号】胡某、张某筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案-误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑

二、主要问题

1.误认尸块为毒品予以运输的，能否认定运输毒品罪(未遂)?

2.因对象不能犯形成的犯罪未遂，是否可以从轻处罚?

3.被告人上诉后又撤回上诉的，应如何审查处理?

三、裁判理由

本案肇始于被告人胡某图财害命的行为，对其以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，当属必然。对于被告人张某筠、张某4意图运输毒品、实际运输尸块的行为如何定罪处刑，是处理本案的关键。

(一)误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪(未遂)定性被告人张某筠、张某4意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。

所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。

绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于:前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性;后者所认识到的手段与目的之问的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。

本案被告人张某筠、张某4的行为不属于手段或工具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪(未遂)定罪。

(二)因对象不能犯形成的犯罪未遂可以从轻处罚

不能犯未遂并非对社会没有危害，在决定对其是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理:

其一，对于行为的客观危害性相对较小的，如误把头痛粉当“白粉”(即海洛因)予以出售，因头痛粉对人体健康的危害不大，一般应依法予以从轻或者减轻处罚;

其二，对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，如本案被告人转移、藏匿尸体的行为，客观上必然严重妨害刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，可以适当予以从轻处罚;

其三，对于行为的客观危害性大于欲犯之罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。

在司法实践中，应当根据具体案情区分不同情况，决定对不能犯之未遂具体如何处罚。

(三)被告人上诉后二审期间又撤回上诉的，审查后应依法作出裁定

对于被告人上诉后要求撤回上诉的情况应如何处理，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)中有明确规定。根据《解释》第238条、第239条的规定，应区别两种情况处理:

1.被告人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。根据刑事诉讼法第180条的规定，被告人对一审判决、裁定不服的，有权向上一级法院提出上诉，这是被告人依法享有的诉讼权利。上诉权利的行使以法定期限为限，在此期限内被告人有权决定是否提出上诉，包括上诉后又要求撤回上诉。因此，只要是在法定期限内，被告人提出上诉的，应按照上诉程序审理;如果又要求撤回上诉的，应当依照《解释》第238条的规定，裁定准许其撤回上诉。

2.被告人在上诉期满后要求撤回上诉的，是否准许由二审法院审查决定。这样规定出于以下几点考虑:其一，超过法定期限，被告人就不能再行使其上诉的权利;其二，由法院决定是否准许撤回上诉，有助于案件的公正处理。实践中，对于原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等等，如果准许撤回上诉，案件就不能得到公正处理，对此应当裁定不准许撤回上诉，而按照上诉程序审理。

本案被告人张某筠在上诉期满后于二审期间表示服判，提出撤回上诉的请求，二审法院经过审查认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，即根据《解释》第239条的规定裁定准许其撤回上诉，这是符合法律规定的。