《刑事审判参考》（2000年第1辑，总第6辑）
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【第46号】林某元等受贿、玩忽职守案-玩忽职守罪适用法律时效应如何理解
二、主要问题
1.被告人林某元的玩忽职守行为是否具有徇私舞弊情节?
2.被告人犯有数罪，具有从轻或者减轻处罚情节的，如何适用数罪并罚从轻、减轻处罚?
3.宣告缓刑应具备那些条件?
4.玩忽职守行为跨越新旧刑法实施阶段应如何适用法律?
二、裁判理由
(一)被告人林某元犯玩忽职守罪，具有徇私舞弊的加重处罚情节
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是过失犯罪，只要国家机关工作人员在工作中不负责任，不履行或者不正确履行自己应尽的职责，并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，就构成犯罪。其中，是否“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是区分罪与非罪的界限。
而国家机关工作人员徇私舞弊，犯玩忽职守罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定，应加重处罚。这里的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员在公务活动中基于私情，为了谋取私利，而故意弄虚作假或者故意不履行自己应尽的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人林某元作为虹桥工程的主要负责人，本应依法履行对虹桥工程的监督管理职责，但却出于私情，将虹桥工程发包给不具备资格的单位设计、施工;在收受费某4的贿赂后，为了私利，明知虹桥工程尚未验收，却指使张某碧、孙某6对虹桥工程违规接收，指派孙某6直接与费某4结算工程款;同时，在綦江县开展整顿建筑市场秩序的活动中，对明知应列入整顿对象的虹桥工程继续不予查处。林某元这种故意不履行、不正确履行职责，放任费某4等人降低工程质量的行为，徇私舞弊情节十分明显，完全符合刑法第三百九十七条第二款的规定。林某元及其辩护人关于林没有“徇私舞弊”情节的上诉理由和瓣护意见，不能成立。
(二)被告人林某元具有重大立功表现，可依法予以从轻处罚对于像被告人林某元这样犯有数罪，但具有法定从轻或者减轻处罚情节的，如何从轻或者减轻处罚?法律对此没有明确规定，实践中一般有两种作法:一是对数罪中各罪分别定罪量刑，按照数罪并罚原则首先确定决定执行的刑罚，再考虑立功情节，对决定执行的刑罚予以从轻或者减轻处罚;另一种方法是对数罪分别量刑时，先考虑立功情节，对个罪依法从轻或者减轻处罚，然后再按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。我们认为，从立法原则看，第二种作法更符合刑法第六十二条、第六十三条的规定，实践中亦便于操作。因为从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节时相对较轻的刑种或较短的刑期;减轻处罚，是指在法定刑以下处以刑罚。如果按第一种作法，人民法院对数罪决定执行刑罚后，再考虑从轻或者减轻处罚，那么，这种从轻或者减轻处罚，是根据被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度从轻或者减轻，则无法确定，也无法审查对每一个罪的量刑是否适当。因此，第一种作法是不可取的，实际上也无法操作。适用第二种作法，我们认为，可参考数罪并罚原则，如数罪中有判处无期徒刑、死刑的，可只对无期徒刑、死刑依法予以从轻或者减轻处罚，这样也就达到了对被告人予以从轻或者减轻处罚的目的;如数罪均为有期徒刑以下刑罚的，可只对主要的一、二个罪予以从轻或者减轻处罚，这同样可以明显缩短总和刑期。在决定执行的刑罚时，达到从轻或者减轻处罚的目的就可以了，不须一定对所有数罪均分别予以从轻或者减轻处罚。另外，一般情况下，如果决定对被告人予以减轻处罚，在对数罪中的个罪分别量刑时，应只能减轻，而不能对有的罪予以减轻，有的则予以从轻。据此，本案被告人林某元犯有受贿罪和玩忽职守罪，一审法院对林某元以受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元;以玩忽职守罪，判处有期徒刑十年。二审期间，被告人林某元检举揭发原中共綦江县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，依照刑法第六十八条第一款的规定，其行为构成重大立功，可以减轻或者免除处罚。但由于其所犯罪行极其严重，故二审法院对其所犯受贿罪只予以从轻处罚，改判死刑缓期二年执行;对其所犯玩忽职守罪则既未予减轻处罚，也未予从轻处罚。
(三)被告人贺某2不具备宣告缓刑的条件
刑法第七十二条第一款、第七十四条规定了适用缓刑的两个条件:一是宣告缓刑的对象必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;二是犯罪分子确有悔罪表现，适用缓刑后不致再危害社会;三是非累犯。上述三个条件同时具备，才能宣告缓刑。从刑法设立缓刑制度的目的来看，是希望通过将犯罪分子放在社会上进行教育改造，更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防功能。如果犯罪分子所犯罪行较重，或者虽然罪行较轻，但多次实施犯罪，或者虽然罪行较轻，但犯罪分子不能正确认识自己犯罪行为的性质，没有真诚的悔罪表现，则说明犯罪分子仍有再次实施犯罪的危险性，因此，不宜适用缓刑。被告人贺某2身为国家机关工作人员，在担任綦江县分管城建委工作的副县长兼县城重点建设工程指挥部指挥长期间，不履行应尽职责，对虹桥工程未立项，未审查设计、施工单位资格，违规接收、使用等问题严重失察;虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，事后亦未采取任何有效措施，对虹桥垮塌的严重后果负有一定的直接责任和领导责任，其行为已构成玩忽职守罪。且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据其犯罪的具体情节，判处其有三年期徒刑，量刑适当。由于被告人贺某2在一审庭审中拒不认罪，二审期间虽对自己犯罪行为的性质有所认识，但无真诚悔罪表现，因此，不具备宣告缓刑的条件。其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
(四)被告人在刑法修订前玩忽职守，危害结果发生在刑法修订实施以后，应适用结果发生时的法律“无行为即无犯罪”，适用犯罪行为时法追究行为人的刑事责任，是刑法适用的基本原则。要求行为人不实施将来法律禁止的行为是不可能的，适用行为人行为时还不存在的法律追究行为人的刑事责任是不合理的。因此，当代各国的立法机关普遍采用“从旧兼从轻”的刑法适用原则，我国刑法也不例外。
对于刑法修订前实施，危害结果发生在修订后的刑法实施以后的玩忽职守行为，应当适用修订前的刑法，还是适用修订后的刑法，理论界的认识不一致。有人认为，应当适用行为时的法律，即修订前的刑法;也有人认为，应当适用结果发生时的法律，即修订后的刑法。我们认为，适用犯罪行为时法的观点是正确的，但如果据此认为本案因此就应适用修订前的刑法，则是错误的。
其一，玩忽职守罪是不作为犯罪，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任，符合适用行为时法的法律适用原则。玩忽职守罪是不作为犯，在客观上表现为国家机关工作人员不履行或者不正确履行其应尽的职责，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，行为人的这种不作为的玩忽职守行为一直处于持续状态。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。
其二，玩忽职守罪是过失犯罪，应当适用结果发生时即犯罪成立时的法律。从我国刑法的规定来看，有的犯罪，只要行为人实施了刑法分则规定的危害行为，犯罪就成立;而有的犯罪，不仅要求行为人实施了刑法分则规定的危害行为，而且必须有法定的危害结果，犯罪才能成立。后者在刑法理论上被称为结果犯。所有的过失犯罪都是结果犯，但这种结果犯不同于故意犯罪中的结果犯。故意犯罪中的结果犯是以危害结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的标志，而过失犯罪是以危害结果的发生与否作为犯罪是否成立的标志，没有法定危害结果的，不构成犯罪。因此，在适用法律问题上，对待结果犯，应注意区分故意犯罪与过失犯罪。对于故意犯罪中的结果犯，适用行为时法是没有疑义的，而对于过失犯罪，则并非完全如此。因为在有些情况下，行为人在实施行为时，犯罪还没有成立，也就不涉及法律适用问题。玩忽职守罪是过失犯罪，以发生刑法所规定的危害结果一一“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成的必要条件。在客观上，构成该罪不仅要求行为人在开始履行法定职责时就实施了玩忽职守行为，即不履行或者不正确履行职责，还要求最终发生了给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果，并且玩忽职守行为与危害后果之间具有直接的、必然的因果关系。因此，并非所有的玩忽职守行为都构成犯罪，例如，在危害结果发生之前，行为人发现了工作失误，及时纠正，采取必要的补救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害结果的发生，或者没有发生危害结果，都不构成犯罪。
本案中被告人林某元等人不仅在虹桥的施工过程中不履行、不正确履行应尽的监督管理职责，致使虹桥工程质量低劣，而且此后一直对已形成严重隐患的虹桥工程，不采取任何有效补救措施，继续玩忽职守，终至在修订后的刑法实施以后，发生了严重危害结果。因此，对于本案的玩忽职守罪，应当适用犯罪成立时即结果发生时的法律，亦即应当适用修订后的刑法追究被告人林某元、张某碧、孙某6、贺某2的刑事责任。
