《刑事审判参考》（2000年第2辑，总第7辑）

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除。

【第52号】高某有盗窃案-外部人员与银行工作人员勾结窃取银行现金的行为如何定性

二、主要问题

外部人员勾结、伙同银行工作人员盗窃银行现金的行为，应当如何定罪?

本案是一起共同犯罪，在逃犯罪嫌疑人申某生系银行工作人员，被告人高某有不具备法定特殊身份。对于这起共同犯罪案件如何认定犯罪性质，从起诉、审判、抗诉、上诉到庭审判决的全过程来看，有两种不同主张：一种意见认为，对高某有盗窃银行现金的行为应定为贪污罪。其理由是，在整个案件中，在逃犯罪嫌疑人申某生利用经管银行现金的职务之便，授意、安排高某有盗窃巨额现金，且分得全部赃款的90%。无论是采用共同犯罪应以主犯的犯罪性质认定罪名，还是根据刑法第三百八十二条第三款关于“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”的规定，对被告人高某有的行为，都应认定为贪污罪。

另一种意见则认为，在整个犯罪中，30万元现金是被告人高某有单独窃取的，虽然申某生对作案进行了周密的策划、带高到其工作单位熟悉环境、为高提供作案工具等，但这仅是申利用职务之便为高实施盗窃制造条件，尚不足以取得现金。被告人高某有必须撬盗另一把保险柜钥匙才能窃得现金，因此对高某有应以盗窃罪论处。

三、裁判理由

根据刑法第三百八十二条第三款的规定，与可单独犯贪污罪的人员“勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。据此，对于没有法定特殊身份的人与国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结、伙同贪污的，应一律作为贪污罪的共犯定罪处刑，这是法律规定的一种混合主体实施的共同犯罪。因此，这种有特定身份与无特定身份的人内外勾结，伙同贪污构成贪污共犯的问题已经明确。但据此认为，所有具有特定身份的人与无特定身份的人勾结，共同犯罪的定性问题都解决了，却不一定全面。这是因为：不具有国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的经理、副经理等负责管理本单位财物的人员，勾结、伙同公司、企业中的国家工作人员利用各自职务上的便利，共同侵吞本单位财产的共同犯罪，是以贪污罪、还是根据不同主体身份分别以职务侵占罪和贪污罪来定罪，实践中有不同意见。我们认为，考虑到上述两种犯罪均是刑法规定的职务犯罪，且法律和司法解释未作明确规定，刑法对两种不同身份的人实施的犯罪行为，均分别规定了不同的罪名和刑罚，就不能简单地以刑法第三百八十二条第三款的规定一律定贪污罪。仅就本案来说，无法定特殊身份的被告人高某有与有特定身份的银行工作人员申某生互相勾结、伙同窃取银行现金，也不能简单地以贪污罪定性。按照过去有关司法解释的规定，全案应以主犯的犯罪性质确定。而在本案的全部犯罪过程中，在逃的申某生提出犯意，并与高某有数次预谋，带领高到自己所在工作单位熟悉环境，指使高作案的时间、方式并提供了自己经管的保险柜钥匙，作案后自己分得绝大部分赃款，显系该共同犯罪的主犯。但同时，被告人高某有积极实施犯罪，撬开另一出纳员的办公桌，窃得打开保险柜的另一把钥匙，将30万元巨额现金窃走，其作用不亚于申某生。

用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案犯罪性质的依据，必然产生以哪一主犯的犯罪性质确定全案性质的难题。因而这种以主犯犯罪性质确定全案性质的做法，已被现行刑法所否定。

共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。虽然本案被告人高某有与在逃犯罪嫌疑人申某生都具有共同将银行现金非法占为己有的共同犯意，但如确定本案系共同贪污犯罪，还必须具备行为人共同利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的共同行为。这种共同行为可从以下两个方面来考察：

一是各共同犯罪人实施犯罪都利用了职务上的便利，对于不具备特定身份的其他共犯则必须利用了有特定身份的犯罪人的职务之便。本案被告人高某有利用申某生的职务之便熟悉了作案现场的环境，掌握了打开保险柜的另一把钥匙的存放处，以及巨额现金存放的具体部位。但是高某有撬开另一出纳员的办公桌窃取钥匙，以及用两把钥匙打开保险柜，窃走巨额现金的行为，虽与利用申的职务之便有联系，但并不是全部利用了申某生的职务便利。换句话说，仅仅利用申某生的职务便利，尚不能顺利地窃取存放在申与他人共同保管的保险柜内的巨额现金。

二是各共同犯罪人实施了共同的贪污行为。在共同犯罪中，虽然存在着不同的分工和不同共犯参与犯罪的程度不同，以及各自发挥的作用不同的情况，但是所有行为都必须围绕着一个犯罪目的而彼此配合、互相衔接。本案被告人高某有撬开办公桌、窃取钥匙、窃走现金的行为过程，不是申某生的职务行为，也不在申的职务所及范围内，与申的职务无关。此一行为无论是申本人实施，还是申与高共同实施，或如本案，仅是申提供前提条件，由高单独实施，都不属刑法规定的职务犯罪行为，而是典型的盗窃行为。

综上，我们认为，只有同时具备共同贪污的故意和共同利用职务便利的贪污行为，全案才能以共同贪污犯罪定性。本案被告人高某有利用了申某生的职务之便，秘密潜入并藏匿在银行业务部套间的壁柜内，趁申某生请工作人员吃饭而离开现场的机会，实施了超出申某生职务范围的窃取他人钥匙、秘密窃走保险柜内巨额现金的行为，并不完全符合贪污罪的构成要件，也就不完全符合共同贪污犯罪的特征。即使在逃犯罪嫌疑人申某生被缉拿在案，对高某有也不能以贪污罪定性。原因就在于全案并不是完全以申某生的职务行为完成的。未完全利用他人的职务便利实施全部犯罪，全案就不能仅以行为人利用职务便利为实施犯罪作了必要准备这一部分行为定性。故一、二审人民法院认定被告人高某有的行为构成盗窃罪，是正确的。